主觀歸責理論(註1)三部曲
—羿頡(台灣大學法學碩士、律師考試及格、司法官考試及格)
榳衛(高雄大學法學碩士、律師考試及格、司法特考四等書記官及格

(一)前言
針對犯罪階段之構成要件該當性，許多人都會以客觀歸責理論作為論述結果歸責的標準，惟在論述過程中，客觀歸責理論在論述上也會出現許多問題，進而近代學者提出所謂之主觀歸責理論作為解決上述問題之手段，因此筆者係想要以主觀歸責理論重新對結果歸責進行重新的分析。

(二)主觀歸責之提出理由：

1. 客觀歸責可能產生之問題：
   1. (1)在行為人本身有特殊認知時，客觀歸責論者會毅然決然地放棄以第三人之角度判斷是否得以歸責，並回歸行為人之特殊認知為斷，然而，為何一開始要選擇以客觀第三人角度出發，卻又在特殊認知時，回歸採取行為人如此斷鏈的見解？
   2. (2)Roxin曾說，「構成要件之功能是在實現刑事政策上的任務，不能使其構造設計取決於自然，從而客觀構成要件未必只能涉及外在世界，因為客觀構成要件之所以客觀，不是由於其歸責僅以客觀事實為基礎，而是由於對於什麼是傷害、損毀都是客觀、而須分別的。」然而如此說法忽略了，犯罪構成要件都不可能是純然描述的，且對於構成要件如何設立、其界限為何，應當是規範區分內部、外部界線的問題，而非在內部中，區分歸責應是主觀、客觀的問題。因此，客觀歸責論者之論述，並非證立僅得使用客觀歸責，而不得使用主觀歸責。
2. 意志所想才是決定世界構成之主因：行為本來就是一個從主觀意志一直到客觀行止及所引發變動及實現化之過程，而無論採取何種行為理論，皆無法將主、客觀如此裂解及二分。進而既然人類行為存在構造上之一致性，客觀行止與引發之變動是主觀意志的現實化，就表示行為的主觀面對於客觀有定向作用。亦即：此說之學者認為，行為之客觀意義乃是主觀所賦予，主觀才是構成世界之主因。
   又主觀論者反問，客觀歸責之判斷乃以一般智識之第三人，且該第三人大多亦包含行為人本文，則為何要以第三人為判斷，而不回歸至該行為人為判斷即可？

(三)判斷之討論：

1. 以行為人之觀點出發：故而主觀歸責論之最重要不同，便是以行為人之意志為討論。
2. 並不會造成恣意：且由於主觀歸責之行為人判斷仍有一定之界限，並不會造成恣意之問題。
3. 判斷：
   1. (1)主觀歸責：
      1. ①以意志內容為劃歸範圍：若無意志之行為，亦即：其所為之行為不具目的，而係憑藉於外處行為，則不得歸屬於犯罪行為。
      2. ②刑法規範下的主觀歸責標準：
         1. 對於犯罪結果的既存部分有所認知，而驅動自己身體行止創造其認為適於導向犯罪結果之條件。
         2. 判斷公式：行為人所認知之事實，若足以支撐法不容許的風險，且可將風險實現侵害結果歸責於行為人者。
         3. 此種判斷公式即為：主觀認知→客觀實現。
      3. ③主觀歸責認知之界限：
         1. 其犯罪行為之特質需具備法益狀態的維持、改變重要性。（若無，則該認知則非重要認知，無庸討論）。
         2. 所謂之主觀歸責之風險認識並非恣意的，而係行為人違反法尊重且違犯足支撐非容許風險，從而搭配自己之行為舉止，綜合判斷之，進而從犯罪意志所掌握導向侵害結果之可能性得以導出之侵害結果皆屬之。
      4. ④因果歷程錯誤：在主觀歸責論下，對於因果法則需有認知，但該認知僅是對該因果是對非容許風險之實現可能有認知即可，無庸對於具體之因果皆有認知。
   2. (2)故意：
      1. ①對於心理學式故意之批評：心理學式之故意容易流於恣意(註2)，舉例而言，若在火燒房子時，我們可以解釋為有認識到可能燒到他人，但也可以說行為人當時正集中精神想殺其中一位住戶，而毫無預見燒到他人的可能性。又雖然在證明層次採取故意客觀化的角度，但那終究只是證明層次上的討論，而非故意過失之判准(註3)。
      2. ②對於規範式故意之批評：所謂之故意係指一個理性人在具體中有主觀面聯繫而可歸因於個人，而所謂之過失不法則是因為他沒有讓自己如同一個市民一樣認知到行為的侵害性，即對於不法之輕忽或輕視。然而規範式故意將故意之判准拉至客觀第三人之判斷，混淆了故意不法與過失不法之差別，也架空了主觀不法的判斷(註4)。
      3. ③主觀歸責論之判斷：故意與主觀歸責之差異，在於故意乃在於以主觀歸責之基礎認知為前提的風險，用以表徵行為人的法敵對意識；至於主觀歸責如前所述，則是以行為人主觀上關於之稱法不容許風險的事實與認知。
         1. 故意：故意係指除了意識到非容許風險的事實外，進一步在支撐非容許風險事實上產生風險意識。
         2. 過失：較為低度，僅意識到非容許風險之事實，而未產生風險意識。
      4. ④主觀歸責論中主觀判斷之要點整理：
         1. 故意過失僅在標示對遵法動機的強弱，並顯示法敵對高低。
         2. 故意過失僅是對於因果歷程之特定化而已。
   3. (3)附論：正當防衛之爭議（於現在性之判斷採取法權領域說(註5)）。
      1. ①前提：正當防衛之防衛情狀必須是迫在眼前、業已進行或正在持續而言，始稱之為現在之侵害，惟周老師在現在性之認定有不同之想法。
         周老師認為，每個人都有一個法權領域，每個人生存於這個世界中，可以藉由法律保障自身之權利、利益，建造一個自己的法權利領域。在這個領域中，個人可以自由地形塑自我，並承擔自由形塑時之風險。然而該自由之前提乃以不得無故侵害他人之法權領域為前提。
      2. ②法權理論之討論(註6)：在這個前提之下，若有人以破壞他人法權領域時，該被破壞／侵害之人，自得以自己之行為回應他人之侵害，此便為正當防衛。對此，老師因此認為所謂之現在性時點，藉由改良有效性理論，而主張：當侵害人為一個行為侵害到他人之法權而惹起風險的這個時點乃現在性之時點。

【延伸閱讀】

1. 周漾沂（2019），〈正當防衛之法理基礎與成立界線：以法權原則為論述起點〉，《月旦法學雜誌》，第48卷第3期
2. 周漾沂（2014），〈從客觀轉向主觀：對於刑法上結果歸責理論的反省與重構〉，《台大法學論叢》，第43卷第4期
3. 羿頡、榳衛(2025)，《刑法總則（含刑事政策）體系考點演習書》，波斯納出版