無效反詰問的類推適用？以113司律二試刑法與刑事訴訟法第二題第一小題為例
—語洋（台大法研所刑法組、律師高考、司法官特考及格）

一、113司律二試刑法與刑事訟法第二題第一小題：

警察A某日於臨檢時，查獲甲在其機車置物箱內放有安非他命（第二級毒品）。A逮捕甲並將其帶回警局，在踐行告知義務後，開始對甲進行詢問。由於甲知道若供出毒品來源，並因此查到其他正犯時，將有機會獲得減刑的寬典，故主動向A供稱之前均向乙購買安非他命。A進一步勸說甲配合將乙引出，並取得甲之同意。甲在A的指示下打電話給乙，並向乙偽稱之前買的安非他命已吸食完畢，所以要再買新的施用。乙表示手上只有供自己吸食的5小包，甲在A不斷使眼色比手畫腳之下，誆稱現在急需解癮，所以願意出10倍價格購買乙手上的所有毒品。乙受到利誘，於是和甲談妥價格，並約好2小時後交貨。2小時後，乙帶著毒品到了交貨地點，正準備交貨給甲時，隨即被已經埋伏在一旁的A率隊逮捕，A並扣押乙身上所帶的所有毒品。全案移送給檢察官B進行偵辦。B在訊問乙時，由於乙不發一語，故再次以證人身分傳喚甲。B告知甲得拒絕證言後，要求甲具結作證之前和乙買毒品的經過，但並沒有給乙詰問甲的機會。甲在了解自己有拒絕證言權後，仍再次詳細陳述之前向乙購買安非他命的經過。最後B以販賣第二級毒品罪起訴乙。由於B在調查證據後，認為甲另有販賣安非他命，故以另案起訴甲。

(一)在審判程序中，乙之辯護人X聲請傳喚甲作證，並經過法院同意。然而甲在具結並受拒絕證言權之告知後，面對X詰問其先前在A、B面前所為之陳述時，竟表示要行使拒絕證言權。甲之主張有無理由？

二、無效反詰問的概念：

證人在主詰問完畢後，有義務在反詰問時誠實回答問題；然而，有些情形可能導致反詰問無法順利進行，從而形成「無效反詰問」。無效反詰問的情形可以包含：①證人「合法」拒絕證言（行使拒絕證言權）；②證人「非法」拒絕證言（單純拒絕回答問題）；③證人在主詰問結束後，因身體狀況等事實問題導致無法為反詰問；④反詰問進行到一半時，突然出現以上幾種狀況(註1)。

若為證人行使拒絕證言權的情形，需注意刑訴法第181條之1的規定：「被告以外之人於反詰問時，就主詰問所陳述有關被告本人之事項，不得拒絕證言」；因此，若證人於主詰問程序時就被告有無、如何犯罪之事項侃侃而談，則法院依該條規定，不應再許該證人於反詰問程序中行使拒絕證言權。至於證人於主詰問時之證述則屬於未經合法完足調查的證據，依刑訴法第155條第2項不得作為證據(註2)。

三、無效反詰問的類推適用：

(一)意義：

證人如果在偵查階段中未行使拒絕證言權，而是選擇向偵查機關透露不利被告的內容，卻在審判中的交互詰問程序中，表示要行使拒絕證言權，此時將會衍生兩個問題：

1. 證人此時是否仍得行使拒絕證言權？
2. 若法院允許證人行使拒絕證言權，則該證人於偵查中陳述的證據能力如何？

針對第一個問題，由於證人作出不利被告陳述的時候，而非交互詰問中的主詰問程序，因此無法直接適用刑訴法第181條之1無效反詰問的規定；不過，最高法院判決(註3)及部分學說見解 (註4)都認為應該要類推適用第181條之1的無效反詰問規定，不能再讓證人行使拒絕證言權，以「保障對被告的程序公平性」與「擔保證人陳述的真實性」。

(二)法律效果：

倘若法院在前開情形仍准許證人行使拒絕證言權，最高法院認為此時證人在偵查中作出的證詞，則屬於調查未盡的證據，與嚴格證明法則的要求不符，依刑訴法第155條第2項不得作為法院的事實判斷依據。

四、例題解析：

甲的主張無理由：

(一)甲不得拒絕證言：

1. 證人依第181條，具備因不自證己罪特權而生的拒絕證言權，惟若其於主詰問程序已經陳述關於被告之事項，則應視同其就此部分放棄其權利，故依第181條之1，不得於反詰問時拒絕證言。
2. 針對前開規定，實務見解進一步認為，證人偵查中的證述與主詰問有相似性，皆是透過引出證人陳述某項特定事實，以達到取信法院的目的，性質上類似於檢察官的友性證人。是以，若證人已經於偵查程序中做出不利被告的陳述，此時為確保對被告的程序公平性與擔保證人陳述的真實性，應類推適用第181條之1的規定，不得再就此部分行使拒絕證言權。
3. 本案情形：
   (1)甲在警詢程序中為獲得減免刑罰的優惠，遂陳述「毒品乃是向乙購買」此一不利於乙的事實，且該陳述內容並被檢察官引用為證明乙販毒的證據，性質上類似於審判中對甲行主詰問，目的在建構乙的犯罪事實。
   (2)是以，此類情形依上開見解，應類推適用第181條之1，甲不得拒絕證言。

【延伸閱讀】
薛智仁，〈拒絕證言權與對質詰問權之衝突－最高法院111年度台上字第34號刑事判決〉，《台灣法律人》，第21期，144-152頁，2023年3月。另可參照語洋《8週破解刑事訴訟法學霸筆記書》第五章，內有本題相關演練，波斯納出版，2024年8月。