壹、案例事實與判決要旨

一、案例事實

被告甲、訴外人丙、訴外人丁均係合格醫師，其等與從事販賣醫美器材業務且不具任何醫事人員資格之被告乙，明知A診所（由被告甲設立）不具備進行大範圍麻醉、手術時所必須具備之生命徵象監測儀器、與處理麻醉或手術時所可能產生危及生命緊急狀況之急救設備，竟於2013年6月23日貿然在A診所內聯手為被害人進行在大腿內側、臀部、大腿外側、腰部、腹部、手臂、背部等身體部位的大範圍麻醉抽脂，並施以自體脂肪豐胸手術。嗣被害人於手術期間突然發生抽搐、全身躁動等客觀上已危及生命狀況症狀，惟因A診所無充足急救設備，無法對被害人進行有效急救措施，竟僅由被告乙按摩被害人腳部不明穴道，被告甲則給予氧氣、糖水、輸液等實際上無助於解除被害人危急症狀措施，未及時將被害人轉送或打119通知救護人員，遲誤送醫時間，最終導致被害人因缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡。

二、原審見解

臺灣高等法院106年度醫上訴字第5號刑事判決與第一審臺灣臺北地方法院104年度醫訴字第6號刑事判決認為：麻醉、抽脂、豐胸等本件手術應由合格醫師親自執行，且本件手術涵蓋大腿內外側、臀部、腰部、腹部、手臂及背部，屬於大範圍、高風險之手術，更應於足夠醫護人員、生命徵象監測儀器與急救設備齊全之情形下方得執行。被告甲與被告乙合資設立A診所，且參與實際經營，負有齊備診所設備後始能實施醫療行為之注意義務，其等竟不予注意而貿然對被害人進行本件手術，顯有過失。

被告甲、訴外人丙、丁明知被告乙不具醫師資格，竟仍共同基於違反醫師法之犯意聯絡，於2013年6月23日由被告甲、乙等人，在A診所聯手為被害人進行本件手術醫療業務，創造危及被害人生命之風險。實施手術者既然貿然進行本件手術，顯然對受術者被害人創造風險，而在急救設備欠缺之情形下，如接受手術者一旦發生危及生命之狀況，更有義務立即親自或聯繫救護人員將接受手術者轉送至具有處理此種狀況能力之醫療院所，不可有絲毫耽擱延誤，否則此等創造風險者當然須對於嗣後病情之未能好轉甚至惡化，負生存（治癒）機會喪失之過失責任。

被害人於本件手術中發生危及生命狀況後，被告甲、乙竟拖延近半小時始命護理人員撥打119，救護人員雖已迅速出動，但被害人業已發生缺氧腦病變，最終死亡，被告甲、乙顯有過失。核被告甲、乙所為，乃以一行為犯業務過失致死、違反醫師法二罪，應依刑法第55條規定，從一重以違反醫師法第28條之非法執行醫療業務罪論處。

三、最高法院見解

最高法院首先指出，醫療法第82條修正第3、4項醫療刑事責任之修法目的乃為確保醫師執行業務順遂，限縮醫師過失責任範圍，並揭櫫多元判斷標準，將醫師過失責任判斷要件的精緻與明確化，減少醫師因執行業務而受刑事訴追風險，並導正緊繃的醫病關係。最高法院並宣示，本次修法乃有利於醫療行為人，依照刑法第2條規定，爾後無論修法前後關於醫療刑事過失責任的認定，皆應以新法作為判斷準據。

第二，最高法院認為被告乙雖不具任何醫事人員資格，惟與其共同執行本件手術之其餘3人均具有醫師資格，且其等對被害人所為之手術前的麻醉、抽脂或爾後的急救行為，仍屬醫療法所稱醫療行為，應認仍有本法第82條第3、4項規定的適用；換言之，最高法院認為醫療法第82條第3項之責任主體得包含密醫。

第三，針對因果關係，最高法院認為關於醫療紛爭事件，對於最後死傷結果是否可歸責之後介入的醫療行為的判斷重點，在於如何判斷最後死傷結果與後行的醫療行為具有主要並相當關聯，而非病人先前的疾病原因所致。亦即要以醫學實證上經驗累積所形成的醫療常規為依據，在考量疾病對傷亡的危險增加比例以及正確醫療行為對傷亡的危險減少比例之相互作用下，倘醫療行為可以將該疾病的死傷危險機率降低至具有顯著性的效果，則未採取正確醫療行為可認定與病人的傷亡間有相當因果關係存在。反之，既使進行正確的醫療行為，病人發生死傷的機率仍然過高，即表示不論有無醫療行為介入，均不致使醫療行為成為病人死傷與否的主要因素，則病人死傷與否其實係其原本疾病所主導，此時醫療行為與病人的傷亡間即無相當因果關係存在。

原審採取向為實務不採的「風險升高理論」（即只要違反注意義務之行為升高了法益侵害的風險，則此違反注意義務行為即應對結果負責），除違反罪疑惟輕原則，並有將危險犯視為實害犯處罰，有不當擴大過失犯成罪之虞，亦與修正後醫療法第82條目的係為限縮醫師過失責任範圍立法意旨有違。

第四，就被告甲、乙是否有過失，最高法院認為所謂違反醫療上必要之注意義務係以醫療行為是否符合醫療常規為判斷，是一種平均醫師的注意義務程度。即凡任何一個具有良知與理智而小心謹慎的醫師，在相同條件下，均會採取與保持之注意程度，其他醫師立於相同情況，皆會為同樣判斷與處置。具體而言，所謂醫療常規係臨床醫療上由醫療習慣、條理或經驗等形成的常規，是作為正當業務行為之治療適法性要件。通常違反醫療常規，雖可初步判斷醫療行為具有疏失，惟尚須進一步確認此疏失是否為病人非預期死傷的關鍵因素。換言之，醫療行為縱使違反醫療常規，惟此疏失行為與結果間仍須具有相當的因果關係，始能認定為醫療過失行為。

所稱「合理臨床專業裁量」，則為允許醫師對於臨床醫療行為，保有一定的「治療自由」、「臨床的專業裁量權限」，以決定治療方針。尤其對於罕見疾病、遇首例或對於末期病人充滿不確定性的治療，在無具體常規可遵循時，即須仰賴醫師合理的臨床裁量。其裁量判斷，除前述醫療常規外，另須考量醫療法第82條第4項所列之醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等合理臨床的重要基準。醫療水準、設施及工作條件並非一成不變；對於不同等級的醫療機構，所要求於醫護人員的注意義務或裁量標準，應有所差別。對次級的醫療院所，自不能同以高級醫療院所的醫療水準、設備或工作條件，作為判斷依據。

又因醫療具有不確定性，病徵顯示亦相當多元，處置上也有輕重緩急，尤其在緊急情況下，更難期醫師運用常規處理問題，是關於緊急迫切基準，務須立於醫師立場加以判斷，若確實情況緊急，縱醫師處置不符醫療常規，於合理臨床的專業裁量權限上，應朝是否並無疏失方向予以斟酌。

原審就被告甲、乙對於被害人於手術期間究有何項醫療步驟違反醫療常規或逾越合理臨床專業裁量之疏失、所稱該診所欠缺上述生命徵象監測儀器或急救設備是否為當時當地之同級醫療機構必備之醫療設施、是否均不能進行任何手術等情，均未釐清及說明，遽認被告甲、乙應成立業務過失致死罪，難謂無判決理由不備之違誤......