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元照： 法律學習．研究

中國大陸行政法的革命─契約理念的確立及其展開


【作　者】	楊解君
【書　號】	5X005RA
【出版社】	元照出版公司
【出　版】	2009/04
【版　次】	1
【ISBN/ISSN】9789866540684
【定　價】~~480~~ 元
【特　價】480 元

本書簡介

本書以中國大陸行政法為檢討對象，在反思權力理念的基礎上主張以契約理念重塑行政法。書中探討了契約理念在行政法中的確立及其理由、契約理念的歷史變遷及其啟迪，並具體論述了平等、自由意志、誠信、義務與責任、和解等理念在行政法觀念、制度面向的確立及展開。

圖書目錄

翁　序／翁岳生
吳　序／吳庚
廖　序／廖義男
董　序／董保城
行政法的變革之道（代自序）
內容提要
導言／1
一、研究現狀／1
二、研究過程／3
三、研究目的／3
四、研究思路／4
五、研究方法／5
六、結構安排／6
七、創新之處／10
第一章　緒論：行政法理念的塑造——以契約理念為主線／11
一、論題的考慮／13
二、概念的遞進／17
三、現實的困境／26
四、理念的對照——權力與契約的不同路徑／34
五、行政法理念的塑造——契約理念與權力理念的整合／39
六、行政法契約理念的基本構成／44
第二章　契約理念的變遷及其啟示——中西契約文化的歷史透視／47

一、西方契約理念的嬗變——從文化到制度／48
二、中國契約理念的缺失——文化視野下的檢討／72
三、契約理念變遷的啟迪——觀念、制度與文化面的努力／83
第三章契約理念的引入——正當性分析／91
一、契約理念引入的意義／92
二、契約理念引入的背景分析——基礎與條件／93
三、契約理念引入的正當性理由／110
四、面向現實的理性選擇／132
第四章行政法的平等理念——基礎、理由及內涵／137

一、緣起——行政法平等問題的不同識見／138
二、行政法平等理念的基礎——人性及人性尊嚴／140
三、行政法平等理念的確立——正當性理由／148
四、行政法平等理念的內涵——概念、觀念與原則／157
五、行政法平等理念的意義——功能及其局限／185
第五章行政法的自由意志理念——法律下的行政自由裁量、參與及合意／189
一、契約自由與行政法的結合／191
二、行政法自由意志觀念的培育／205
三、行政自由裁量及其限制／209
四、行政參與的自由及其限制／214
五、行政合意的形成及其限制／220
第六章行政法的誠信理念——傳統資源的發掘與現實品格的改良／229

一、歷史——中西誠信理念之變遷／231
二、現實——誠信理念的立法欠缺與行政冷遇／242
三、理由——誠信理念之確立／248
四、解讀——誠信理念之構成及其展開／254
五、意義——誠信理念之效果／268
第七章行政法的義務責任理念——契約理念的填充／271
一、現實欠缺——行政法上的義務責任評價／272
二、偏弊救治——契約理念的融入／276
三、觀念確立——守法履約踐諾負責／283
四、體系完善——法定義務責任與意（約）定義務責任的統一／289
五、難題破解——義務責任的實現／305
第八章行政法的和解理念——行政糾紛的契約化解決／311

一、和解之境遇——歷史與現實的中西方觀照／312
二、和解之確立——理由與主張／323
三、和解之闡釋——概念及類型／343
四、和解之創建——制度的建立與突破／347
五、和解之應用——揚長避短／358
六、和解之發展——繼受與超越／362
餘　論／並非結束的結束語：行政法契約理念之具體化／365
一、契約的普適化／366
二、契約的制度化／368
三、契約方式的多樣化／371
從觀點到論著的十年之旅（代跋）／373
補　記／381
主要參考文獻／383

作者簡介

作　者
楊解君
現　職
‧南京工業大學特聘教授、法學院院長
‧兼地方法治研究院院長
‧南京市玄武區人民法院副院長
‧中央研究院訪問學人
經　歷
‧中南財經政法大學講師
‧南京大學副教授、教授
‧東南大學教授、系主任
‧武漢大學教授
學　歷
‧中南財經政法大學法學學士（1986）
‧中國政法大學法學碩士（1994）
‧武漢大學法學博士（2002）

序　文

翁　序

首次會晤楊解君教授係在1997年由大陸國家行政學院舉辦的第一屆「海峽兩岸行政法」學術研討會上。會議期間楊教授贈送了他的新作《秩序、權力與法律控制——行政處罰法研究》（四川大學出版社1995年1月第1版）。應松年教授在該書「序言」中形容楊教授為「拼命三郎」，楊教授在「後記」中自述其在「火爐般的斗室」中寫作，令人印象深刻。楊教授此刻正在中央研究院法律學研究所進行訪問研究，擬將鑽研十年之大作在臺灣出版，囑余為之序。感於其勤學刻苦足為年輕學人之楷模，並為嘉許其促進兩岸法學交流之用心，爰欣然接受。
傳統的行政法學因為受到威權治理理念的影響，重視單方的命令與決定，以雙方合意為基礎的契約並不受重視，甚至遭到拒斥。德國對於公法關係能否以契約規範原有爭論，1976年《行政程序法》乃明文規定「公法契約」才藉以消彌爭議。臺灣學理上早有「行政契約」之概念，但因實務上缺乏救濟途徑，而遁入私法（與「私法契約」相混淆）。1993年司法院大法官作成釋字第324號解釋，釋示業者向海關立具保結涉及公法契約問題，指示有關機關儘速立法； 1994年司法院大法官再作成釋字第348號解釋，認為醫學系公費學生與主管機關間係屬行政契約關係。1999年《行政程序法》乃設專章規範行政契約，其救濟途徑之問題新制《行政訴訟法》亦已解決。故自2001年施行《行政程序法》以來，行政契約乃能普遍適用於各個行政領域。如上經驗所示，行政契約作為一種達成行政目的之手段，其功能之發揮，既需有學理上的論證、觀念上的突破，並需有立法上的建制。
「行政的契約化」堪稱今世普遍之現象。大陸法系的法國，除有較廣泛的正式行政契約外，正經歷由「單方行政」向「契約化行政」的轉變過程；德國除法律上有公法契約制度外，並提倡雙方通過協商來形成非正式的行政行為。英美法系的英國、澳大利亞等國則有新公共管理運動，美國有政府再造運動，皆為增進行政的民主化與合作化，提升政府為民之功能，嘗試以協商、談判、和解與契約等手段，達成行政目標。相較而言，行政的契約化在臺灣還有很大的發展空間。
本書以契約理念（包括契約方式及制度）在大陸行政法中的確立及其展開為題，探討公權力如何與契約相結合的有關問題，旁徵博引涉及政治學、行政學、民法、訴訟法和行政法等領域，兼及古代與當代、中國與西方、海峽兩岸相關理論與實務，緊扣時代脈動，融合公法、私法法理。作者致力於行政法學開放化、本土化之用心，躍然紙上。本書問世對於兩岸行政法學的發展，當有幫助。爰綴數語以為序。 2009年1月16日

吳　序

十九世紀以研究古代法著名於世的英國學者亨利‧梅因（Henry J. S. Main）講過一句名言：「從身分到契約」（本書也曾引用），標誌古代法與現代法演變的進程，也是兩者區別之所在。身分代表繼受的、單方發生的，契約則是出自個人意願而且屬於雙方性質。行政法發展較民事法晚，德語法系國家行政法在二十世紀中葉以前，規範的對象幾乎以行使公權力單方面的具體行政行為為主（在臺灣稱為行政處分）。行政法上契約或稱公法契約只存在於「課堂上舉例」階段，因為從十九世紀末起支配德意志行政法領域的巨擘奧圖‧邁耶（Otto Mayer）就主張「國家不與私人訂合同」，而且行政救濟體系也僅以解決人民不服行政處分的爭訟事件為目的，行政契約也就欠缺發展的條件。1976 年西德頒布《聯邦行政程序法》，首度訂有行政契約專章，在行政契約法典化前後，有關的理論更如雨後春筍般蓬勃產生。
中國法制自清末民初起，即深受德、日的影響。在行政事件與民事事件的分際上「不歸楊，則歸墨」，行政處分由行政法院審理，契約行為一律視為私法性質由民事法院管轄。行政契約完全是荒蕪的處女地遲至1978年6月第一篇討論行政契約的長篇論文才在臺灣出現──即本人所撰寫的「行政契約之基本問題」，刊載於臺大法學論叢第七卷第二期。此後十餘年間，朝野人士致力於《行政訟訴法》及《行政程序法》的制定工作，這兩種法律都是以德國法為藍本而起草。先是《行政訴訟法》為公法契約及事實行為創設新的訴訟類型（即公法上給付訴訟），但公法契約之要件如何及締約的相關手續，直到稍後公布的《行政程序法》才有專章加以規定。現行《行政程序法》上的行政契約條文，除將德國法照單全收外，另參考法國法增列幾項規定。施行以來案例漸多，法務部日前正累積實踐的經驗，著手修改《行政程序法》，不久將來可能出現具有臺灣特色的行政程序立法例。
契約行為成為行政法規範的對象，不僅是一項立法上的進展，並且具有相當的時代意義：代表行政活動的民主化、自由化、去強制性的色彩，換句話說，反映了客觀條件與時代精神的變遷，前述德國與臺灣的發展體現了這種意義。抑有進者：單純以行政契約作為行政作用的手段，已經不能滿足當前政府措施及行政生態的需求。再舉德國為例《聯邦行政程序法》有關行政契約的條款，學理及實務上均認為不能配合新世紀的行政活動趨勢，因此在1999年12月1日由內閣通過方案，增訂行政程序法規定，建立公私部門的合作契約關係（Kooperative Vertragsverhaeltnis），以組織民營化、任務私人化而又不致減低政府職能的方法，俾能實現公私夥伴關係（PPP=Public Private Partnership）。無獨有偶，法國在2008年7月28日也公布了《夥伴契約法》。如所周知，行政契約在法國發展最早，契約涵蓋範圍甚廣，凡契約之一方為公法人，其標的不屬於私法規制的範圍或涉及公共服務事項者，皆屬行政契約。但有關行政契約的規範並無一般性的立法，而是由行政法院的裁判先例及學說所構成（法國並無一般行政程序法）。直到最近接受境外影響，順應潮流，制定前述《夥伴契約法》，明定夥伴契約（也稱PPP=contact partenariat public-prive），成為行政契約的新類型，使契約在行政作用方式中更形重要。
中國大陸行政法的發達雖然起步較晚，但在改革開放之後，卻有突飛猛進之勢，自然應歸功於國家機關與公法學者的努力。南京工業大學法學院院長楊解君博士好學深思，見微知著，體察世界大勢，深切了解契約理論於當代行政法的重要性，遂出其多年蘊蓄，寫成「中國大陸行政法的革命——契約理念的確立及其展開」。窮本溯源，從政法領域的經典理論到當代各家學說與主要國家立法例，旁徵博引，詮釋綦詳，宏觀與微觀兼籌，理論既實踐並顧，都二十餘萬言。2009年春楊教授趁來臺研究之便，將大著交由臺北以出版法學書籍知名之元照出版公司刊行，囑本人寫序，迺勉力為之。並藉此機會預祝楊教授在臺學術之旅成果豐碩，滿載行囊，並祝福不久返回山明水秀的江南，講學於「蔣山青、秦淮碧」的京陵古都，繼續春風化雨，造就莘莘學子。
吳　庚 2009年3月於臺灣大學政治系

廖　序

行政法理論之發生及發展，建構在國家行使公權力時，如何保護人民之自由權利不受侵害之目的上。為了防範國家行使公權力之濫權侵害，遂有「依法行政原則」，要求國家行使公權力須受「法」之拘束，限制人民之自由權利時，應有「法律保留原則」之適用，即應有「法律」為其依據。如國家行使公權力，限制或侵害人民之自由權利而無法律依據或法律之授權者，應屬違法，應讓人民可以循有效之「行政救濟」途徑，除去此違法之侵害，以維護其權益。如該違法之侵害已造成損害者，人民並得向國家請求賠償。因而如何設計有效之行政救濟制度，包括從行政自我監督之角度設計「復議」（訴願）之救濟方法或由中立獨立之法院經由訴訟程序予以審理，以及如落實賠償人民損害之國家賠償制度，亦成為行政法之重要內容。此種建構在「依法行政原則」、「行政救濟制度」及「國家賠償制度」之理論而形成之法規範，為傳統行政法核心之實質內容，固然對人民自由權利之保護，發揮極大功效，但仍有不足。尤其「行政救濟制度」及「國家賠償制度」無論如何完善其前提都是以人民為行政行為之處理或支配對象，其功能皆在行政行為作成後，對該行為不服或造成損害之事後補救措施，人民處於被動、受支配及被迫防禦之地位。此種保護方法顯屬消極，因而晚近大力提倡「行政程序」之重要性。即在行政機關作成行政行為之過程中，應讓人民參與該行政行為作成之程序，使行政機關在作成決定之前所為調查事實及證據時，即應讓人民有陳述意見之機會，甚至有得訊問其他程序當事人、證人或鑑定人之權利（聽證程序），俾行政機關能掌握較周全之資訊而作適法及正確之判斷。行政程序之重視，所顯示的意義，不僅是人民為程序之當事人而能參與行政行為作成之程序，而且更重要之意義是人民不再是單純行政行為之對象，而是行政程序之主體，藉程序之參與而可影響行政行為之決定。就此意義而言，對人民自由權利之保護，更有積極及事前加強之作用。
規範行政程序之《行政程序法》使人民為程序之當事人並為行政程序之主體，改變傳統行政法以人民為行政行為支配對象之觀念，固然大大提升保護人民自由權利之作用，但基本上仍以行政機關為行政行為之主體及程序之主導者，公法上法律效果之發生及形成如何內容之法律效果仍取決於行政機關之意思為主。如若公法上法律效果之發生及形成如何內容之法律效果不單取決於行政機關之意思，尚須其相對人之人民同意之合意始能發生者，即經由「行政契約」之締結，基於行政機關與人民意思之合致而發生公法上之法律關係並決定公法上權利義務之內容者，則人民在「行政契約」制度下，不僅不再是行政機關行政行為支配對象，而且是與行政機關同立於平等地位共同作成該行政契約行為之主體。故「行政契約」制度之承認，更徹底改變了傳統行政法之理論與思維。
楊解君教授以其多年研究行政法法理之深厚基礎，體悟在現代民主法治社會中特別重視維護人權之趨勢下，行政契約制度之實踐推行，是可以融合公權力運作與人民自由權利保護兼顧之機制，並且也是追求行政目的實現之同時，能尊重人權兼顧民意之方法。乃窮十年心血鑽研行政契約，終於完成鉅著《中國大陸行政法的革命——契約理念的確立及其展開》一書，分八章深入探討以契約理念為主線的行政法理念的塑造、契約理念的變遷及其啟示、契約理念引入之正當性分析、行政法的平等理念、自由意志理念、誠信理念、義務責任理念、和解理念等。其目的要深厚行政契約之法理基礎，以確立其為現代行政法之理念，並為行政契約之立法規範作準備。全書旁徵博引，論述有據，條理剖析清礎，相當有說服力。如因本書之鼓吹行政契約理念，而帶動行政法學界在傳統以公權力之行使為核心議題之研究外，對行政契約制度及其運作以及因行政契約發生權利義務爭執時之救濟方法及訴訟類型作更深入及完備之探討，甚至因而促使立法決策者完成行政契約法制之完善立法，則楊解君教授本書之貢獻，如同本書標題所言，將帶動中國大陸行政法革命之研究風潮。祝望其成，並賀出版，謹為序文。
臺灣世新大學教授廖義男 2009年3月

董　序

行政原先的本質是權力性、支配性與強制性。然而，當國家任務由「保境安民」的干預行政走向「創造福祉」的生活照顧行政後，行政之本質產生了質變，成為非權力性、合作性與順從及尊重。國家為了使現代行政目的之實現，更多地依賴多元化的手段、彈性化的制度應用及治理觀念的更新。在臺灣在大陸均需要通過行政法新理念——契約理念與權力理念整合，推動行政法制度的創新，例如需相對人同意的行政處分、行政處分附附款、行政契約、行政協商與行政和解。在臺灣經由2000年《行政程序法》的實施引進，附附款行政處分、聽證制度與陳述意見，以及行政契約制度，以及1998年《行政訴訟法》正式使和解列入解決行政紛爭之機制，促成政府與人民合意成立契約，大大減低行政處分單方性高權性質，增加了公共行政中民主參與的色彩。在這些制度引進的背後理論是政府不再把人民當作統治行為的客體，單純的上下隸屬的被支配者。在尊重人民人性尊嚴基礎下，提升人民地位，將人民視為伙伴，成為「對話者」。近幾年在臺灣更有組織民營化、任務私人化，以及公私夥伴關係（Public Private Partnership）和公私合作推行公共行政的合作國家理念之呼聲。當然行政法的新理念不是對傳統權力性，支配與強制的行政徹底通盤的否定，而是因應人權覺醒的時代潮流納入民眾參與的精神，共同推動提升公共任務，畢竟人民是國家的主人，政府是為人民而存在的。正如作者楊解君教授在書中所強調的「新的行政法理念」，旨在以「新的平等理念取代不平等觀念，淡化強制而不是取消強制，雙方合意與單方意志並存，以合作和解取代衝突與對抗，追求『法定』與『約定』的統一」。楊教授以前瞻視野，人性的關懷，體認出「契約理念」建構人民與政府的「新公權力關係」，不僅是建構「和諧社會」最關鍵的法制要素，更是順應以人為本，世界潮流的行政法必然的發展趨勢。
提起作者楊解君教授，早在多年前他叫「張澤想」時，我就在海峽兩岸第一屆在北京舉辦研討會（1989年）認識他了，彼此迄今相交相識，兩岸行政法的對話成為我們彼此溝通橋樑，至今使成為相知相惜。他作學問好學精神是我認識大陸行政法學者中，不受到物慾橫流所誘惑少有的學者，他樸實耿介，求實求真精神令我敬佩。更令我敬佩的是他在這本書具突破性與創見性的研究思路與學術觀點將「平等」、「自由」與「誠信」引進的權力契約理論，平等基礎在維護人性尊嚴與保障人權，自由使相對人參與以及合意的自由，行政機關應以善意方式行使權力。解君兄以敏銳的人性觀察角度，超人的耐力、好學深耕地完成大作，為兩岸行政法學研究提供嶄新的思路與素材，能為本書出版獻上薦言，與有榮焉。
臺灣政治大學法學院教授董保城 2009年3月20日於臺北

行政法的變革之道（代自序）

世易時移，變法宜矣。面對不斷變動和發展的社會，調整社會關係的法，必然要有所改變；面對日益複雜和多元化的行政實踐，調整行政關係的行政法，也要對自身進行調整。迅速而有效地回應不斷變化的現實，既是行政法實踐的價值所在，也是行政法學理論的價值所在。只有與變化發展的行政實踐相契合，行政法及行政法學理論才能歷久彌新，不斷地發揮其規範、調節和導引功能。因此，一旦既有的法律手段不能解決當前的社會問題，就應探索新的方法；當現行的制度已成為制約新事物成長的瓶頸時，就應毫不猶豫地加以突破；面對陳舊的觀念已成為行政法發展路途上的障礙，自然應以新的觀念取代之。當下之中國大陸，社會發展日新月異，與此相呼應，政府行政體制、行政職能、行政活動和行政觀念，正發生著前所未有的深刻變化。現代行政的民主化、資訊化、契約化等多元化勢頭日益強勁，必將影響行政法的變革及其發展方向。
追求法的變革與維護法的穩定，必然導致制度與實踐的緊張對峙。在急速變化、全面改革、系統轉型的發展背景下，中國大陸現有的法律制度、法律體系及法律觀念，必然表現出相當程度的落伍與滯後。中國政府既主導著法治的進程及發展方向同時又是法律的規制對象這一客觀基本事實，使這種緊張在行政法領域表現得尤為突出。基於此，中國大陸行政法的體系和制度，尤其應自覺置身於改革與發展這一語境，致力於穩定性與變動性、階段性與前瞻性之間的高度和諧。要實現這一目標，不僅需要夯實行政法的民主法治根基，搭建行政法的普遍價值平臺，更需要確立起一種符合人民性與科學性的行政法理念，進而豐富行政法的制度與實踐，使行政法既保持其內在的協調統一又適應社會的變化發展。
發展不停息，探索無止境。不斷地優化和革新，是行政法發展的必然規律。這種優化和革新的動力，既來自行政法體系內部，也來自其外部環境。作為一個法律部門，行政法自成一體，有其獨特的品格。但是，它並不是靜止、封閉、僵死的規範體系，而是一個動態、開放、鮮活的規範體系。與豐富多彩的行政實踐相關聯，行政法必須不斷地從公共行政、其他相關領域及其他法律部門中獲取知識和啟發。這種對外部資源的利用與吸收，既適應社會和實踐之需，也必將促成對原有的行政法制度和觀念的變革。這種變革，不是對既存法律體系的瓦解和摧毀，而是對其進行有益的補充和完善，其目標在於推進公共服務的發展，實現人民的福祉。新觀念的確立、新制度的建立、新方式的應用，並非對傳統行政法的否定或者取代，而是要通過滲入新的因素使之能更好地適應變化中的社會，實現行政法與時俱進的發展。因此，行政法的變革，是傳統與現代、價值與工具、域外經驗與中國國情的協調統一，也是新知與舊識、觀念與制度以及制度之間的共融和諧。
中國大陸行政法如何因應契約化行政的國際浪潮和本土現實，這既是一項緊迫的學術任務，也為和諧變革這一旨趣提供了難得的際遇。「構建和諧社會」感召之下的行政法理念和制度構建等研究，也正成為中國行政法學人所追求的學術熱點。對熱點問題，我們主張更應從深層去思考，否則容易流於膚淺。理論與現實的結合，不應只是對現實的描述，更應是對現實的價值導引和理論提升。缺乏理論指導的實務是盲目的，而沒有實務支持的理論則是空洞的。正是實務焦點向學術熱點的轉換，賦予了理論本身以鮮活的生命力。以實踐應用為目的部門法研究，更應致力於將實務與理論加以連結，既立足現實，獲取養料，豐富理論；又高於現實，回應現實，導引實務。
行政法學研究，向來以行政權力作為思考的起點和研究的「主軸」，學說及制度構建均因循此道，比如以法律支配權力、以程序控制權力以權力制約權力、以權利制約權力等。然而，現代行政實踐並未沿著單一的軌道前進，而是越來越呈現多樣化和複雜化的趨勢。給付行政服務行政日益凸顯，使得以權力觀念、權力手段和正式制度為特徵的單一模式，遠不能適應時代的要求。現代行政目的之實現，更多地依賴多元化的手段、彈性化的制度應用及治理觀念的更新。契約觀念、契約手段及契約制度，則可以有效地彌補權力觀念、權力手段及其制度的不足。契約理念的充實，契約手段的借用，契約功能的發揮，必然有助於推動行政法的變革。正是基於此種考慮，筆者主張，行政法學研究應從單一的「主軸」（權力），切換到「雙輪」（權力與契約）本書即是基於這樣一種思考的學術探索試圖以契約理念為分析主線，提出權力與契約的融通之道。當然，這種研究還談不上是成熟的理論建構，只能說在一定程度上豐富了行政法的內涵。
在理念上，行政法應實現權力理念與契約理念的整合。實現行政法上的正義，著力點不僅在於改良原有的制度、創建新的制度，更重要的是更新與舊制度陳陳相因的傳統理念，實現理念上的飛躍。在某種程度上，行政法變革的成效，更仰賴契合現實與未來發展的先進理念。我們主張：通過契約理念與權力理念的整合，塑造行政法的新理念。筆者以權力理念概括傳統的即現行行政法理念。這一理念強調法律對行政權力的控制，有其恆久合理的價值，但它也意味著不平等性、單方命令性、強制服從性、主體雙方的對立性以及權利義務的「法定」性和不對等性。隨著行政與行政法的發展，權力理念越來越表現出某種程度的不合理性和片面性。而契約理念則正好與之相反，體現了平等性、雙方合意性、自願服從性、雙方的合作性以及權利義務的「約定」性和對等性，為行政法變革自身以適應現代行政發展提供了新的理論資源。我們不必將觀念與制度完全鎖定在權力這一節點上，大可以轉換思路，另闢蹊徑，以契約理念及其制度資源改良行政法。當然行政法的新理念，不是對傳統權力理念的徹底否定，也不是以契約理念取代權力理念，而是主張傳統權力理念與現代契約理念的有機統一與協調；這種新理念，也不是二者的簡單相加，而是對傳統權力理念與現代契約理念的有機整合。正如筆者在書中所強調的：新的行政法理念，旨在「以新的平等理念取代不平等觀念，淡化強制而不是取消強制，雙方合意與單方意志並存，以合作和解取代衝突對抗，追求『法定』與『約定』的統一」。
在制度上，行政法既應實現制度對理念的匹配，也應實現制度之間的銜接配合。制度必須要有理念加以統馭，否則就猶如人之無靈魂而成為僵死的制度；反之，任何價值理念的實現，也都離不開制度的配合與落實。行政法需要以理念來修正和完善已有的制度，也需要以制度的規範功能實現理念的目標並促成新理念的形成和生長。尤需注意的是，行政法的制度設計與配置，還應注意不同制度之間（尤其是原有權力制度與體現契約理念的新制度之間）的互動和諧。正如錢穆先生所說：「每一項制度之推行與繼續，也必待有一種與之相當的道德意志與服務忠誠之貫注。否則徒法不能以自行，縱然法良意美，終是徒然。而且任何一制度，也必與其他制度發生交互影響。」行政法的新理念，是行政法制度改革的引領者，我們需要通過行政法的新理念 ——契約理念與權力理念的整合，推動行政法制度的創新，諸如確立契約與權力方式的轉換制度、行政契約制度、行政協商制度、行政和解制度等等。同時，理念的創新也需要現行制度的接納與配合，這既包括對理念本身的寬容，也包括與體現該理念之制度的協調。譬如直接體現契約精神的和解手段，由於受到現行的行政訴訟制度的排斥，其運用受到了極大的限制，甚至被視為非法，難以發揮其應有功能。而實務中，和解的需求相當強烈，法院只好尋求制度外的非正式「協調」，以為權宜。筆者曾經主持研究公路客運線路營運管理的合同化問題，深感某些制度壁壘極大地限制了契約理念的應用與推廣。因此改革現行制度，使之契合契約理念與權力理念的整合趨勢，是行政法當前的一項緊迫任務。
在方式上，行政法可通過權力性手段與契約性手段的綜合，創新行政方式，以適應行政多元化的需要。權力性手段突出地表現為單方命令和強制服從，而契約性手段則表現為雙方合意和自願服從，各有優長亦有其短。作為法律治理的兩種手段，契約性手段與權力性手段，在行政法中完全可以共生共存，互補長短。在實現行政職能的過程中，體現契約理念的手段，諸如交涉、談判、協商、和解、調解、契約等方式，一方面可以單獨發揮作用；另一方面，也可融入到傳統意義上的單方行政行為的過程之中，與單方行政行為交叉使用，如基於協商的行政行為，即可彌補單方行政行為之合意欠缺。正如日本學者所評價的：單方的行政行為與合意性的手段（如行政合同）之間形成了一種相互呼應的關係。面對複雜而多元的行政情形，權力性手段與契約性手段，既可以分別運用也可以合併運用，還可以選擇運用甚至替代運用。兩種手段，如何選擇？比例原則可供依循。一般而言，以不影響行政目的之實現為限，契約性手段應優先適用。凡能以契約性手段即可解決的行政事務，則不應採取權力性手段；當權力性手段與契約性手段均可實現行政目的時，行政主體應選擇適用契約性手段。替代性適用是指當以權力性手段解決問題成本較高時，不妨考慮代之以契約性手段，實行權力性手段向契約性手段的轉化。當然，契約性手段的運用也是有限度的，它不可能完全取代權力性手段。行政權力的存在及其行使，依然是行政法上的必需品。因此，契約性手段與權力性手段的運用之妙，存乎一心，貴在和諧。
在觀念上，行政法應是傳統觀念與新觀念的統一。一方面，傳統的觀念不可徹底拋棄，如依法行政、法律控制權力等，仍是普適的價值，具有永恆的意義；另一方面，新的行政法觀念亦應明確樹立，諸如政府與人民平等觀念、民主參與觀念、和解觀念、誠信觀念等。筆者更想強調的是，在行政法與契約的關係上，我們應確立起一種「契約即法」、「法如契約」的觀念。一方面，契約即法，用法律的權威性來強化契約內容實現之必然性，強調政府的義務觀念和責任感。契約意味著誠信踐諾，意味著義務與責任，當事人都必須遵守。從這一意義上說，契約即法。另一方面，法亦如契約，以契約的合意精神強化行政法的政治正義。行政法的正當性源自一種政治上的契約，即人民與人民代表及其政府之間存在的政治性契約，行政法即是一種體現人民共同意志的合意之法。法如契約，既是在契約視野下對行政法理解，也是在行政過程中對行政法律規範創制的逆向審視。如此，或許有助於行政法得到更為順暢的實施。正如有學者所強調的：「只有以契約為基質、以契約為仲介的法，才能更合乎民意、更切近生活、更加能完善、更加能實施。」因而，從這種意義上來說，法又如契約。
在對待發展的態度及行動上，行政法既應開放兼收，更應超越創新，尤其是在挖掘傳統資源、借鑑境外經驗方面。作為法文化的一部分，行政法無疑可以從悠久的中國傳統文化中汲取養料，諸如「誠信」的傳統、「和為貴」的理念、對義務和責任的強調及相關制度，都可以繼受。但是，這種繼受決不是全盤接收，而是要用現代法治精神加以改造。例如，「和為貴」的傳統同樣可以體現在行政法之中，它可以融入到政府與人民的日常關係之中，也可以用來解決非常態的行政紛爭，但必須服從民主法治的原則和規範，必須結合權利救濟機制，必須相容人權保障的理念。傳統文化的深厚積澱，經歷現代法治精神的改良，可以轉化為推動社會發展的巨大動力，呈現出適應現代社會的勃勃生機。在國外，契約性手段已在行政管理或公共管理事務中得到廣泛應用，替代性的糾紛解決機制（ADR）正得到普遍推行；在臺灣其《行政程序法》和《行政訴訟法》皆確立了行政契約與和解制度，實務中存在諸如委任契約、聘（僱）用契約、社會保險契約、輔助性或經營管理委託契約、公營造物利用契約、誘導性契約、跨區域事務合作契約等若干不同的契約形式。對這些先進的管理理論和實踐探索，我們完全可以採取「拿來主義」的態度，為我所用，將其引進到中國大陸行政法體系之中。當然，這種引進也不是簡單地移植，而是立足中國國情之上的消化、吸收和創新。
契約，不僅是一種精神、一種觀念，還是一種制度、一種方法。作為精神、作為觀念，它極具包容性；作為制度、作為方法，它極具操作性。契約，是源遠流長的理論，更是卓有成效的實踐。行政法變革，不妨從契約開始。在這場正在發生的變革運動中，平民百姓、專家學者、政府官員，既是契約理念的宣導者，也是契約制度的實踐者，更是契約文化的建設者。行政法的契約化變革，不僅需要知識創造者的理論創新，更需要行政參與者的身體力行。
契約理念在行政法中的確立及其展開，在我看來，不只是我個人的一種學術體悟，也許還是中國大陸行政法變革的一個可行的切入點。
是為序。
楊解君 2008年8月初稿於武漢 2008年11月成稿於南京 2009年1月7日終稿於臺北

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