中文版序
林浩 譯
欣聞拙著《生存權論》的中文版即將由臺北「元照出版公司」付梓，作為原作者尤感十分欣慰。在此，謹衷心希望它能為日本與臺灣兩地之間法文化交流的橋樑，再添上一枚小小的基石。 本書是以對生存權等諸社會權之歷史性質的考察以及現代市民國家如何進行社會權保障為入口而展開的。通過如此一系列探討獲得的歷史性認識為基礎，筆者建構起了一個能夠適應於現代市民國家的生存權保障的規範理論。在這個理論之中，筆者否定了將生存權之憲法規範定性為純粹國家綱領的「綱領性規定論」，而始終將其當作法的具體性權利而追求。繼而，圍繞著這個論證的基軸，筆者再闡明了生存權等社會權之法的性質與權利內容。筆者特別注目的是，經過長期的歷史性發展，生存權的權利內容已經從單純的經濟性內涵，擴展到了社會性內涵，再擴展到了今日的文化性內涵，因而對其保障的方式也會隨著如此變化而豐富起來。而且，筆者並沒有停止於如此之權利內容的建構之上，還進一步就生存權遭受侵害時的救濟訴訟手續進行了充分的檢討，即構築起了一個權利救濟的手續論。總而言之，筆者在展開一系列論證之際，總是將生存權的歷史性認識與評價同對它的邏輯性認識與評價統一於一體來加以把握的，如此之手法確實體現於本書之始終。 筆者將生存權當作法的具體性權利而真正進行論證，實始於近三十年之前。其時對「具體性權利論」學派的諸多批判，幾乎是我孤軍對應的，可以說實屬少數派理論。然而，時至今日，儘管尚存對生存權的具體性權利內容如何加以把握之異，但為數眾多的富有影響力的學者，也以某種方式，轉向了這個「具體性權利論」。說起來，真讓人有恍若隔世之感。 誠如筆者在原版序言中已言：「立憲主義的市民憲法不斷地為之努力但至今尚未能付諸實現的理想社會，是精神與物質都均衡地獲得解放的社會。而該社會必然是這樣的一種社會，即它以個人主義與自由主義為基本原理，保障著以精神自由為主的諸種自由，而且社會成員能夠將打碎封建且非合理的為數眾多的桎梏從而解放出來的精神性能源和活動化作原動力，從而使個人資質和能力能盡情地開花，並能自由地享受其豐碩之果。然而，在此同時，這個社會必須要有使如此精神解放成為可能的豐富的物質保證以及公正的分配，牢牢地將其支撐起來。為此之故，在一方面，我們要確立起這樣一種體制，即確保個人能夠相應其本人的能力與努力之程度，自由地獲得由個人的自由經濟活動與社會活動所創造出來的財富；在另一方面，我們亦有必要確立起這樣的再分配體制，即可以將如此財富的一定程度的部分，不斷地分享於全體社會，以此確保社會成員最低限度的基礎生活是健康且文化性的生活。在此，儘管我們無法描繪出一幅精神與物質都均衡地獲得解放的該社會的整體藍圖，但是它確實具備如此之基本框架、而且必然是這樣的一個社會：在這個社會中，精神與物質的尊重和解放得到高度的調和發展，自由受到廣泛的保障，人性受到高度的尊重。尚且，從該社會的基本框架中我們還明確可知，生存權之類的社會權，將與諸精神自由權一道，成為極大地貢獻於這種社會之形成的重要的基礎性權利。在此之際，以保障健康且文化性的最低限度生活為內容的生存權，將應作為具體的法的權利而加以確立，因為此乃增強這種社會的形成力量所必不可缺的權利。」在如此之意義上，我們可以說生存權是一種21世紀的基本權利，值得我們不斷地為它的真正實現而努力。 略想附言的是，去年11月為籌組亞洲太平洋公法學會事，筆者有機會首次運足臺灣寶島。只見島內島外氣候溫暖，風和日麗，人面祥和，讓人處處備感其美。抵達臺北之後，即承蒙臺灣大學教授李鴻禧先生等臺灣法學會的諸位學者設盛宴相迎，所蒞臨學者陳繼盛教授、林菊枝教授、林文雄教授、方錫洀律師、黃宗樂教授（法學會現理事長）、許志雄教授（法學會前理事長）等均為臺灣法學會的重鎮。透過為時不短的懇談，筆者不僅瞭解到臺灣法學研究水準之高，同時亦從對方所賜的無微不至的關懷中，親身感受到了諸位學者溫厚的人格和深深的情誼。 此次訪臺的最大目的，是想向諸位學者親自說明創設亞洲太平洋公法學會的構想，謀求大家的贊同與協助。這個國際性的公法學會，將聚集事涉憲法、行政法以及國際公法者於一堂。不管是法學理論研究者，還是從事法律實務者，均希望能投身其中，來共同探討亞太地區的基本人權、民主主義、和平以及環境等公法上的重大課題，以建構起加以解決的嶄新的公法理論。而且，借助這樣的一系列學術交流活動，將會把法學研究的成果推廣到更大的範圍中去，最終貢獻於確立、發展亞太地區甚至整個世界的福祉與和平。當筆者向諸位學者說明了如此之設立主旨、學會的性質和應有方式以及今後應該進行探討的各項重大課題之後，代表臺灣法學會致詞的李鴻禧教授就脫口而出岡倉天心（1862∼ 1912。日本明治時代美術界的重要領導人，曾創立日本美術院，並任東京美術學校校長。著有《東洋的理想》、《日本的覺醒》等。）的一句名言：「亞洲只有一個！」，因而衷心希望法學領域也能有這樣一個包括整個亞洲甚至太平洋周邊地區的學會組織。李教授還稱，我們自己今後亦打算構築起更為廣泛的國際關係，當應全面予以協助，使我感銘不已。 隨著全球一體化時代的蒞臨，今後許多國家和地區將會以民主主義的確立和市場經濟的發展為紐帶，形成一種互存互榮、共同發展的嶄新局面。為此，更有廣度和深度的國際間的法文化交流，在客觀上就成了必然趨勢。臺灣在這方面的條件已非常成熟，堅信其今後會為這樣的法文化交流承擔重要的一翼無疑。 最後，對李鴻禧教授百忙之中欣然賜序，黃宗樂教授以及許志雄教授對本書中文版的出版事宜予以諸多幫助，借此謹表衷心的謝忱。 大須賀 明 二○○一年四月
原版序言
立憲主義的市民憲法不斷地為之努力但至今尚未能付諸實現的理想社會，是精神與物質都均衡地獲得解放的社會。而該社會必然是這樣的一種社會，即它以個人主義與自由主義為基本原理，保障著以精神自由為主的諸種自由，而且社會成員能夠將打碎封建且非合理的為數眾多的桎梏從而解放出來的精神性能源和活動化作原動力，從而使個人資質和能力能盡情地開花，並能自由地享受其豐碩之果。 然而，在此同時，這個社會必須要有使如此精神解放成為可能的豐富物質保證以及公正的分配，牢牢地將其支撐起來。為此之故，在一方面，我們要確立起這樣一種體制，即確保個人能夠相應其本人的能力與努力之程度，自由地獲得由個人的自由經濟活動與社會活動所創造出來的財富；在另一方面，我們亦有必要確立起這樣的再分配體制，即可以將如此財富的一定程度的部分，不斷地分享於全體社會，以此確保社會成員最低限度的基礎生活是健康且文化性的生活。在此，儘管我們無法描繪出一幅精神與物質都均衡地獲得解放的該社會的整體藍圖，但是它確實具備如此之基本框架、而且必然是這樣的一個社會：在這個社會中，精神與物質的尊重和解放得到高度的調和發展，自由受到廣泛的保障，人性受到高度的尊重。尚且，從該社會的基本框架中我們還明確可知，生存權之類的社會權，將與諸精神自由權一道，成為極大地貢獻於這種社會之形成的重要基礎性權利。在此之際，以保障「健康且文化性的最低限度生活」為內容的生存權，將應作為具體的「法的權利」而加以確立，因為此乃增強這種社會的形成力量所必不可缺的權利。 一般來言，不管是學說也好，還是判例也好，關於生存權等社會權的見解，均被原則上不承認其為法的具體性權利的「綱領性規定論」所支配著；諸如筆者之見解那樣，主張其為個人可以向國家等請求一定給付的法的權利這樣的「具體性權利論」者，可以說實屬少數派學說。站在與多數派學說相異的立場之上，通常少數派學說更多追求這種法規範的理論上的可行性。故在這裏，既有從解釋論上提出嶄新的命題者，亦有主張促進新的立法之性質者。立法論在其他法學之場合不大為人所重視，這乃是因為實體法具有詳細且具體的規範內容，而且提供了解決在適用之時實際所發生的法律問題的理論，故在此之上有其存在的主要理由；然而，立法論在憲法理論之中，卻有著非常大的重要性。若究其故，這乃是因為憲法規範是在歷史潮流之中，方磨練成其內容，思想上考慮謹慎，嚴密地追求它與社會基礎之間的妥當性，而且是耗費漫長時日才制定而成的。再者，作為最高規範，它將為數眾多的低位階的法規範統轄於一身，因而其內容是抽象性的，高度概括性的。為此之故，一方面在憲法規範之中，有著制約國家權力之行使的嚴密構造；但是，在另一方面，它又同時存在著有待於進行理論性開拓的餘地，而且它還內藏著一種幅度較大的靈活的體質，以便歷史性地在各種各樣的社會狀況之下，均能保持其妥當性。因而，如果我們站在將市民憲法高度評價為人類智慧的歷史性產物這樣的立場上的話，那麼我們就有必要在確保市民憲法作為硬性憲法的法的穩定性之同時，也不要讓它止步於此，而應該不斷地尋找出憲法規範理論的尚需開拓的餘地，以獲得解決新出現的憲法問題的手段，從而強化市民憲法在社會中的法的妥當性。正是從這樣的觀點來看，可以說立法論或者少數派學說明確地在憲法理論中亦佔有重要地位的。 本書首先對生存權等社會權的性質作了歷史考察，並分析了現代市民國家在社會權的保障上是如何進行的。然後，筆者以通過這種分析所得到的歷史性認識為基礎，構築起與此相對應的關於生存權的規範理論。在此，筆者否定了生存權的「綱領性規定論」，而徹底地將生存權作為法的具體性權利而加以追求。進而，筆者再以這些論證為基軸，來闡釋一系列生存權側面上的社會權的法的性質與權利內容。諸如在生存權的歷史發展中，從單純的經濟性內涵，到社會性內涵，再到文化性內涵，其對象極大地擴展開來了。通過這樣的對生存權變遷的考察，釋明了它與此相應的基本權的權利內容。而且，筆者並沒有停步於對這種權利的實體論之上，還就該權利遭受侵害之時獲得救濟的訴訟手續進行了探討，也就是說是配合該權利的手續論而展開論證的。總而言之，本書試圖將對生存權的歷史性認識、評價與邏輯性認識、評價，統一於一體之中來加以把握。這種嘗試雖僅屬些微之舉，但筆者對此之追求卻可以說是確實無疑的。 本書是以原刊載於《早稻田法學》、《公法研究》、《法律時報》、《法學講座》以及《法學教室》等刊物的諸論文為基礎編就而成的。對所有的論文均重新入手，該修正者則修正，該新添內容者則新添內容，甚至有與原論述相比面目已非而成了新論文者。此外，尚插入了部分實屬新近寫就的內容，為的是盡可能努力使其成一體系化，而並非既刊各論文的單純匯錄。為此之故，亦在此提請讀者注意，筆者今後關於生存權等社會權的研究，將會以本書為基礎而再行展開。 茲以衷心的謝意與無限的哀思，將本書謹獻給筆者之已故恩師有倉遼吉博士。筆者在有倉先生之下，歷20餘年承蒙其嚴厲而又心存溫暖的教誨，方能步入研究之道以至今日。本來想在先生健在之時，編纂成研究專著，然因囿於私事長期未果，真讓人遺憾不已。本書雖為筆者的微薄研究成果，且只能是讓九泉之下的先生所恥笑之物，然在此僅想把自己的研究作一匯總、告一段落而已。 最後，對於本書之付梓，日本評論社山本雄先生曾予以諸多關照，在此謹表衷心的謝意；此外，早稻田大學研究生院博士課程研究生中島徹君為本書編制了事項索引，亦一併致謝。 大須賀 明 一九八三年十二月
推薦序
大須賀明「生存權論」讀後
李鴻禧
在現代比較憲法學上，通說認為憲法之至上命題，在於維護人性的尊嚴，保障基本人權。惟在憲法形成初期，其主旨則在於自由權之維護。自由權乃是消極要求排除國家權力介入個人的領域，以保障個人決定意思及活動之自由的人權，因而又稱「不受國家干涉的自由」；自由權之維護到了十九世紀，不論在學理研究上，或是在現實實踐上，都有相當優異實績，浸假且有「十九世紀是自由世紀」的歷史評估底說法。然而，由於法學政治學上之自由權價值，和財政經濟上之自由放任（laissez-faire）思想，互相激盪、彼此交乘，確也造成社會貧富差距之擴大、階級利益之衝突。到十九世紀後半，富者田連阡陌、貧者地無立錐，朱門酒肉臭、路有凍屍骨的現象，逐漸愈益普遍；資本主義高度化而產生的失業、貧窮、生存不易等弊害，也隨之愈益嚴重。在生存之權利無法獲得保障時，自由權難免淪為「在橋下酣睡之自由」，變得徒具形骸、名淪虛無。 因此，到了二十世紀初年，憲法所保障之基本人權，就跨越自由權開始著重人民之生存、工作、財產等社會權；這種以生存權為核心的社會權，乃被稱為「由國家受利益之人權」，其目的在使社會的、經濟的弱者，也能營「具人類價值水準之生活」（ein menschenwürdiges Dasein）；而積極要求國家有所作為。不過，最早架構這種生存權之憲法人權理論，型塑這種生存權之法哲學，並以憲法條文列入憲法，期其發生實證法效力的，當推德國一九一九年制頒實施之威瑪憲法，以及當時濟濟俊髦的德國憲法、行政法學者。到了一九四五年第二次世界大戰後，世界各國類多在新憲法中，列入生存權等之社會權規定。在一九六六年聯合國所制頒實施之「世界人權公約Ａ公約」中，更以「經濟的、社會的、文化的權利」為名，詳細規定了生存、工作、財產之各種人權，希冀能透過國際公法之規定，約束世界各國重視人民之此一積極要求國家作為之權利。 一九一九年的威瑪憲法，如前所述，是規範生存權、社會權最早的典型。威瑪憲法在其人權章節、特別是最膾炙人口的「經濟生活章」裏，以第一五一條規定「經濟生活之秩序，應適合正義原則，其目的在保障人類均能獲得人類價值水準之生活。」同時又以第一五三條規定「所有權負有義務，其行使須有助於公共福利。」並賦課國家負擔義務，努力提高國民福利、走向社會國家。日本於戰後一九四七年制頒之日本國憲法中，也以憲法第二十五條至二十八條，規定有關生存權之各種社會權。這種發展誠如我妻榮教授所讚評，是對基本人權體系性質，展開了「重要的品質底推展」。蓋日本國憲法第二十五條就開宗明義地規定，「國民均有營健康而文化之最低限度生活的權利。國家應就一切生活部門，努力提高與增進社會福祉，社會保障及公共衛生。」把生存權之基本思想與價值，以及國家對生存權之保障應如何營為，都明確地規定下來。同時，更以同法第二十六條規定國民受教育之權利，第二十七條及二十八條規定國民之勞動權及勞工之勞動基本權。日本因焉能合乎「二十世紀是社會權的世紀」之時代潮流。 然而，令人惋惜的，由於戰前日本憲法、公法學界，研究生存權、社會權者原就不多，他們又大多移植繼受威瑪憲法之德國法理、法制，因而難免受其深切影響。職是之故，包括舉足輕重之我妻榮教授在內之多數學者，殆都蹈襲德國法學界對生存權所詮定之權利性質界說，不認為生存權為「法底具體性權利」，祇承認生存權為「綱領性（program）規定」。換言之，憲法對生存權祇做抽象底規定認許，因此，國家在法律上也無明確之義務，必須將生存權規定予以實施。其實，即令到了戰後日本新憲法制頒實施後相當一段期間，占絕對多數之通說，仍如小林直樹教授所言，大都否定生存權有具體權利性，而認為祇是綱領性規定。鵜飼信成教授所論，「在經由立法權，將此綱領性規定制定為現實法律之前，不會產生行政權之具體性義務問題。」毋寧才是一般學界見解。尤其是到了一九四八年，日本最高法院採用前此多數通說，形成憲法第二十五條所定生存權、係綱領性規定之判例後，判例學說相沿仿襲，生存權之理論發展幾成停滯封錮狀態。直到一九六○年朝日訴訟地院作成判決，戰後十餘年來之生存權多數通說，才遭逢持疑挑戰。有的學說開始否定生存權之綱領性規定說，試行論證生存權有其具體權利性；有的學說雖不跳脫綱領性規定之說法，卻用其他方法來論證日憲第二十五條之積極的效果，眾說紛紜、聚訟盈庭。其中，在一九六九年，由年僅三十五歲的少壯派學者大須賀明所連續發表的三篇論文，即「憲法上之不作為──生存權條項之檢討」、「生存權」及「生存權之保障──朝日訴訟」，就頗受法學界之注意和重視。 大須賀明教授於一九五八年畢業於早稻田大學法學院，隨後進入該校法學研究所專攻憲法，在修完碩士、博士課程後，並到美國哈佛大學留學、擔任客座研究員。歷經早稻田大學助教、講師、副教授、教授、比較法研究所長等職，並擔任日本全國憲法研究會會長、國際憲法協會理事，目前更在努力聯繫亞洲各國法學人士，籌劃成立亞洲比較法研究中心，深受日本及國際法學界人士敬重。大須賀教授繼前三篇有關生存權之論文後，又於一九七二年發表論文「社會權之法理－以生存權為中心」，一九七四年發表論文「生存權之綱頒性規定論與立法裁量論之問題性── 崛木訴訟高院判決之憲法問題」；對生存權深入研究，提出新穎而精闢見解，因而，於一九七七年被日本名出版社三省堂，延聘主編「日本國憲法文獻選集」第七卷「生存權」。大須賀教授時年僅四十三歲，卻已確立了他在研究生存權問題之重要地位。他在一九八四年出版之「生存權論」，輒更成為研究此方面問題之重要參考書籍，至今依然。本書即係此一書籍之中文譯本，值得台灣有志於研究生存權問題者閱讀研究。 在日本，如前所述，大體說來，不論是法學底學說或法院的判例，對於包括生存權等之社會權，類多不承認其具有法底具體權利性，祇承認其為「綱領性規範」。大須賀明教授卻主張，包括生存權等之社會權乃是個人的具體性權利，亦即個人可以向國家請求一定給付的法底權利，由於這種學說是挑戰多數通說的少數派學說，因而其理論架構必須健全無訛，其理論之演繹必須細膩周至。有些學說試從解釋論上，去尋繹新的命題來演繹詮釋，大須賀氏則著眼於憲法學本身，特別是憲法史底展開及憲法之抽象、概括性，試從其立法論來架構生存權底具體性權力之論說，形成其法理與制度。詳言之，大須賀明教授認為，一方面，憲法規範是隨著憲政史之展開與潮流，經過嘗試錯誤並修改訛誤之歷鍊，在長久的時間形成與社會的空間呼應，始能發展出思想上考慮嚴謹細膩，卻又能嚴密追求與社會基礎，彼此調諧妥當之思想與制度。同時，另一方面，由於憲法本質上是國家根本大法，整個國家社會之六法體系，均須奉之為「母法」由其母儀天下，由其統轄規範多元低位階之法律；因而，憲法本身在內容上，必須是抽象性、概括性之規範，俾能在嚴密制限國家權力之行使的同時，能留有相當彈性空間，讓相輔相成的演繹性理論，可以適當開拓；隨著歷史及社會之時空演變，也可以保持其妥當性。 抑且，大須賀氏基於這種認識與觀點進而主張，近代市民憲法這種人類以高度智慧形成之歷史產物，雖然為維護其一定程度之根本法底穩定性，而須講求其剛性憲法之特性；但是也不能因此故步自封於剛性憲法底窠臼；反而，應該不斷地尋找出憲法規範理論所留存尚需開拓之空間，俾能用於解決因歷史、社會變化而衍生之憲法問題。事實上，大須賀明教授也是盱衡憲法史之形成發展過程中，認識人權章典由十九世紀之「自由權之世紀」，進展到二十世紀之「社會權世紀」，原就是立憲主義之市民憲法，尋求建立精神與物質均衡地獲得解放之社會，所無可迴避之路途，才會進而引申演繹為現代立憲主義。一方面，要建立新憲政體制，以確保個人能夠依其能力與努力，自由從事經濟與社會活動，並保有由此創出之財富；同時另一方面，也要建立新憲政體制，使個人自創財富再分配，以促使個人之一定部分之財富，能不斷地分享於全體社會；俾能確保社會成員最低限度之健康與文化生活；唯此才能使現代市民憲法底社會成員，精神與物質的尊重和解放，獲得高度的調和與發展，自由受到廣泛之保障，人性受到高度之尊重。而生存權一類之社會權，不但由此愆生而成長為法底具體性權利，使之一如自由權。而且與之相輔相成為基本人權之共同基軸。 職是之故，此本大須賀明所著「生存權論」，也從生存權保障之歷史性展開及其性質之形成變遷開始落筆，進而討論生存權與平等原則之關聯，並透過行政國家的福利國家觀點，做與政治、社會之跨領域之深入探討；再切入生存權之傳統領域，來開創其作為具體性權利之論說。俟以精闡深入之理論，闡述其具體性權利論說後，輒更劍及履及地討論到生存權的司法保障問題；而以對生存權理論性的批判性分析殿後，使生存權問題，從歷史演變的時間，和相關問題比較的空間，做時空縱剖橫切的立體綜合研究分析。本書後半，作者又把生存權周邊的教育權、環境權、勞動權等屬於社會權之問題論述，併予附入。至於第十三章以後，作者將其稍後之相關論文刊載，既具比較研究、對照思考之情趣，又顯現了大須賀氏對生存權相關問題之研究深入、見解淵博；使本書牡丹綠葉、相益得彰。 鴻禧有幸得能結識大須賀明教授，已深感光榮；又能在閱讀此書後誌述讀後心得，尤感欣喜。因感在台灣公法部門，有關生存權之著作不多，此書又極具研究參考價值，乃樂於為之紹述、荐介，以代序跋。 二○○一年五月一日 於台北鱟齋
