序　言

第一章　台灣民法方法論之發展現狀——特別聚焦法律解釋方法在法院實務之運用狀況
壹、台灣之民法方法論文獻瀏覽／1
貳、德國三階層法律發現構造論之全盤繼受／6
參、法律解釋方法在法院實務之運用狀況／27
肆、結　論／42

第二章　初探法感（Rechtsgefuhl）——以民事案例出發思考其在法官判決中之地位
壹、楔子：從幾個案例開始思考「法感」的本質／45
貳、法感之概念發展簡史／55
參、法感之起源：與生俱來或歷史產物？／61
肆、法感之內涵／68
伍、法感之功能／75
陸、結　論／90

第三章　台灣不動產借名登記契約之發展現狀——特別著重觀察內部效力與外部效力演變之互動
壹、序　說／93
貳、台灣學說與實務見解／94
參、結　論／122

第四章　再訪違章建築——以法學方法論上「法秩序一致性」原則出發觀察其法律性質與地位
壹、序　說／127
貳、從「法秩序一致性」原則論證違章建築之法律性質：四分之三禁制物！／130
參、拼不出整體圖像之實務見解：事實上處分權或所有權？／147
肆、違章建築法律地位之難題：習慣法物權？／169
伍、結　論／174

第五章　公同共有債權之行使——評最高法院104年度第三次民事庭會議決議
壹、問題之提出／177
貳、公同共有債權之內涵／178
參、決議前、後之實務判決觀察／195
肆、學說對決議見解之反思／211

第六章　讓與擔保制度在台灣之發展現況——兼評中國大陸最高人民法院（2011）民提字第344號民事判決
壹、實務裁判之定義內涵與概念界定／221
貳、學說立場：成文化或習慣法？／233
參、案例評析：兼評中國大陸最高人民法院（2011）民提字第344號民事判決 240

第七章　2013年民事法發展回顧
壹、前　言／251
貳、民法方法論／252
參、民法釋義學／280
肆、結　論／318

第八章　從一則舊法案例反思新修正消費者保護法有關消費者解約權之適用
壹、德國麥森瓷器案（台灣高等法院99年度消上字第4號判決）／321
貳、分析討論／325

第九章　徘徊在十字路口的支付命令制度？——探究德國法並思考我國應否廢止其既判力
壹、風暴之緣起：詐騙取得支付命令！／337
貳、支付命令之制度功能與規範特性／343
參、德國的支付命令制度／345
肆、與我國制度之比較與反思／361
伍、債務人之救濟途徑／370
陸、結　論／389

第十章　法人之新法定代理人承受訴訟，原訴訟代理人代理權消滅？——從王金平黨籍案評析最高法院92年度台抗字第396號裁定之見解
壹、媒體報導、法院回應與裁判見解／391
貳、繼受之德國法情形 399
參、我國法反思／402
肆、結　論／404

第十一章　2017年民事法發展回顧——方法論與釋義學之實務觀察
壹、前　言／407
貳、民法方法論／407
參、民法釋義學／419
肆、結　論／434

第十二章　The Law-making Function of the Court and the Necessityof a Second Amendment of Taiwanese Law of Contract——An Observation from Leading Cases
Ⅰ. Introduction: an unanimous orientation of the codification or amendment of Civil Law in Eastern Asia／437
Ⅱ. Rethinking the necessity for a second amendment of Taiwanese law of obligations／440
Ⅲ. Conclusion: Analysis and development of Taiwanese law of obligations／458

第十三章　Historische Entwicklung und aktueller Stand der Zivilrechtsmethodik in Taiwan
Ⅰ. Terminologie und Forschungsobjekt der Zivilrechtsmethodik／463
Ⅱ. Deutsche Wertungsjurisprudenz in Taiwan／466
Ⅲ. Beobachtung uber die Verwendung in der Praxis／472
Ⅳ. Schlusswort／484

吳從周

現　職
臺灣大學法律學院教授
學　歷
臺灣大學法學博士
德國科隆大學法學博士候選人
經　歷
臺灣板橋地方法院（現新北地方法院）法官
東吳大學法律學系助理教授（2004~）
臺北大學法律學系副教授（2008~）
行政院公共工程委員會申訴調解審議委員會委員
新北市工程履約爭議調解委員會委員

序　言

　　本書收錄了筆者自「民事法學與法學方法」論文集第七冊出版兩年多以來，針對近年來民事實務上諸多重要之論爭課題，發表之期刊論文共十三篇，試著提出自己之看法，也與實務對話，希望能夠盡到「學術是為實務作準備」的研究責任。
　　其中第一篇台灣民法方法論之發展現狀一文，筆者以最高法院判決之爭論問題為例，嘗試著建構傳統法律解釋方法之間應該跳脫「嚴格優位說」，而採取「初步優位說」（prima facie-Vorränge），希望能作為一個德國方法論上爭論已將近百年之難題在台灣的暫時性結論；第二篇「法感」或「法律感情」，是筆者在撰寫博士論文期間就一直在注意與蒐集的問題，德國文獻討論將近一百五十年，但苦無時間與機會完成，有感於台灣判決實務上屢被提出與「人民的法律感情」不符，希望能藉以釐清「法感」在法官判決實務上之內涵、功能與地位。
　　近二十年來，台灣民事實務最具代表性的問題，堪以「借名、違章與凶宅」簡稱。本書第三篇，作者特別針對不動產借名登記的外部效力，嘗試著提出「有權處分說」，希望能夠藉以與內部效力之互動而改變最高法院對於借名登記之見解，最近最高法院為此作成106年度第三次民事庭會議決議，雖然理由構成或有不同，但結論無獨有偶則與本文無異，可供讀者對應參考。
　　第四篇關於違章建築之法律性質與地位，筆者有感於台灣在五十年前經濟發展與基礎建設尚屬開發中國家之林的背景下，最高法院基於現實需要承認違章建築具有「事實上處分權」而成為交易保護之客體，但曾幾何時台灣已進入開發中國家之林，注重都市建築品質與人民生活安全，實無再承認違章建築合法性之必要，為此特別在該文中提出呼籲：違章建築應該定性為是「四分之三禁制物」的法律性質，應該禁止其再作為交易客體，而不應如通說般地承認與提升其為習慣法物權，希望藉此拋磚引玉，作為揚棄「都市進步毒瘤之違章建築」的理論基礎。
　　第五篇則在比較法上提出瑞士法之學說實務，支持最高法院對於民法第831條之公同共有債權人究應如何行使權利，在其104年度第三次民事庭會議決議所採取之「共同行使說」，而與國內學者通說多採取之「分別行使說」呈現理論之對照與思考。
　　第六篇有關台灣讓與擔保制度之實務發展，基本上記錄台灣目前唯一可稱為習慣法物權之「讓與擔保制度」，特別是對應於目前中國大陸不承認讓與擔保制度所造成之民間借貸紛擾難題，希望在比較法上提供中國大陸物權法發展一個可供參考之脈絡。
　　第九篇有關我國支付命令溯源德國法之介紹，則是記錄著在2015年間，因為詐騙集團「濫用」（此點筆者迄今仍存疑）支付命令制度，引起民間與立法院對於支付命令賦予既判力之反彈，而在未公開廣泛徵求學者意見與深入研究，卻特意訴諸媒體大肆報導與誤導之情形下，由少數人偏執一方角度而主導修法刪除其既判力，僅賦予執行力的民事訴訟法大事紀。筆者認為此種架構在誤解德國法之基礎上所作短線操作式的修法，後患無窮，將來勢必造成債務人異議之訴大量湧入法院，而使得原本仿自德國法肩負重要的「過濾與疏減訟源功能」之支付命令制度，因此完全喪失其原本設計之功能，無奈筆者以該文深入介紹後仍然無力乏天修法工程，僅得將其收錄於本書，供將來學術界評價。
　　另外兩篇年度民事法回顧，則是發表在臺灣大學法學論叢之專欄，將其一併收錄，某程度作為本書諸多論點之縮影。在該兩篇民事法回顧中，筆者指出債權雙重讓與時，第二次債權讓與契約效力如何之最高法院判決見解，筆者認為應採取效力未定說，始屬正確，最高法院在其後來作成的105年度第十五次民事庭會議決議中，捨通說之無效說而改採效力未定說，似也有決議文字使用與筆者拙文相近之處，值得肯定。
　　至於英文「The Law-making Function of the Court and the Necessity of a Second Amendment of Taiwanese Law of Contract──An Observation from Leading Cases」一文，則是筆者參與現任教育部部長、也是臺大教授的葉俊榮部長所主持與執行之臺大邁向頂尖大學計畫：「東亞法院與法律繼受」計畫中，擔任子計畫「東亞民法的理論繼受與法院實踐」之主持人時，以英語發表於台韓比較法國際研討會上之成果。德文「Historische Entwicklung und aktueller Stand der Zivilrechtsmethodik in Taiwan」一文，則是筆者受德國Freiburg大學Yuanshi Bu教授邀請，撰文介紹台灣民法方法論之發展與現狀，收錄於在Bu教授編輯之「Juristische Methodenlehre in China und Ostasien」（2016, Mohr Siebeck, Tübingen）一書，一併收錄作為自己學術研究之紀錄。
　　基於上述論文主要以記錄台灣近幾年來民事實務上之重要問題作為論爭對象及內容，本書作為筆者第八本論文集，因此將其命名為「民事實務之當前論爭課題」。
　　最後，本書之出版承蒙臺灣大學法研所民法組研究生崔恩寧法官、林彥丞律師、林易儒律師及姜德婷律師等同學，協助校對，備極辛苦，併此致謝。

吳從周
2018年9月29日
於臺大霖澤館研究室