正當防衛的正當化依據與防衛限度──兼論營救酷刑的合法性-元照網路書店

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正當防衛的正當化依據與防衛限度──兼論營救酷刑的合法性


【作　者】	王鋼
【書　號】	5X071RA
【出版社】	元照出版公司
【出　版】	2019/09
【版　次】	1
【ISBN/ISSN】978-957-511-105-2
【定　價】~~560~~ 元
【特　價】504 元

試讀： 1

簡介

　　本書對正當防衛的正當性依據及防衛限度的問題進行了較為詳細的探討。基於Rawls無知之幕的假設，原初狀態中的理性人都會希望設置正當防衛制度來維護自己應當享有的自由權利。正是這種理性人的普遍同意才使正當防衛成為了具有可普遍性的、維護自由權利的正當規則。正當防衛的首要目的在於保護公民個人權益，但是，國家和公共利益等超個人法益作為公民自由權利的前置保障機制，同樣屬正當防衛的保護對象。因此，正當防衛中的個人保護和法秩序維護兩大基本原則均體現了保障公民自由權利的需求，具有共同的根本目的與相同的理論基礎，構成協調統一的整體。根據這種整體性二元論，對於防衛限度的認定，應當貫徹「權利無需向不法讓步」之原則，採納必需說的立場，僅以制止不法侵害的客觀必要性判斷防衛行為是否超出了必要限度，不能再以功利主義的優越利益原則對防衛權進行限制。但是，在防衛行為所損害的法益不成比例地遠超過所保護之法益等情形中，應當對防衛權予以限制。這些對正當防衛的限制仍然是理性人追求自身利益最大化的表現。其只是表面上與「權利無需向不法讓步」之原則相衝突，實際上卻是正當防衛之正當依據的必然要求。
　　依照本書的這種理論立場，在別無他法的情況下，警察出於營救目的對犯罪份子施加酷刑逼取保護法益所必需之信息的行為（即營救酷刑），也能夠通過正當防衛合法化。雖然在德國法秩序中，由於正當防衛的對立性二元論、對人性尊嚴的絕對保護以及對國際條約的極度親善這三個因素的共同作用，難以得出營救酷刑構成正當防衛的結論。然而，本書所主張的是整體性二元論，中國大陸法秩序在對待人性尊嚴和國際條約的態度上也與美國更為接近，與德國存在明顯的不同。因此，在中國大陸法律體系下，不能簡單依據人性尊嚴或國際條約否定營救酷刑構成正當防衛的可能性。

圖書目錄

序　言

第一章　導　論
　第一節　關於正當防衛的爭論／1
　第二節　關於營救酷刑的爭論／ 6
　第三節　研究對象與目的／15

．第一篇　正當防衛的正當化依據及其限度

第二章　正當防衛的哲學基礎
　第一節　社會契約與自然權利／19
　第二節　Kant的學說／25
　第三節　Hegel的學說／27
　第四節　功利主義道德哲學／29

第三章　刑法學界的見解
　第一節　德國的學說／33
　第二節　中國大陸的學說／58
　第三節　觀點評析／63

第四章　本書的立場
　第一節　整體性二元論的提出／141
　第二節　整體性二元論的適用／177

．第二篇　正當防衛與營救酷刑

第五章　營救酷刑的定義
　第一節　對酷刑的定義／211
　第二節　營救酷刑的案件／246

第六章　刑法阻卻違法事由的前置考察
　第一節　構成要件符合性／249
　第二節　警察權限的欠缺／262
　第三節　刑法阻卻違法事由與警察職權／278

第七章　作為正當防衛的營救酷刑
　第一節　防衛勢態／315
　第二節　防衛行為／328

第八章　結論／405

作者簡介

王　鋼

　　2003年與2006年在北京清華大學獲法學學士與刑法學碩士學位，2009年在德國佛萊堡大學以全優成績獲法學碩士學位（LL.M.）。2013年在德國佛萊堡大學（與德國馬克斯•普朗克外國和國際刑法研究所聯合培養）以全優成績獲法學博士學位，畢業論文獲評佛萊堡大學優秀博士論文。2008年至2013年在德國佛萊堡大學刑法與刑事訴訟法研究所第三分部擔任教研助理。2013年至今在北京清華大學法學院先後任助理教授、副教授。
　　主要研究方向為刑法學、比較刑法（德國、美國）。迄今為止在《中國法學》、《法學研究》、《中外法學》、《法學家》以及《清華法學》等法學核心期刊上發表學術論文20餘篇，並出版《德國判例刑法（分則）》、《自由主義視野下的刑法問題研究》以及Die strafrechtliche Rechtfertigung von Rettungsfolter: Ein Rechtsvergleich zwischen Deutschland und den USA（《營救酷刑的刑事合法化：德國與美國的比較研究》等著作。

序　文

序　言

　　在我迄今為止所研習的刑法問題中，出於營救目的實施的酷刑（即營救酷刑）是否能構成正當防衛，恐怕是最讓我感到難以給出定論的難題。我留學德國期間，恰逢德國學界開始圍繞營救酷刑的合法化問題展開激烈的討論。初次接觸這個問題時的感覺是，對綁架犯或恐怖份子施加酷刑逼其招供被綁架者或定時炸彈的下落，從而挽救被綁架者的生命或阻止炸彈爆炸、挽救無辜市民生命的，難道不就是正當防衛嗎？當時並沒有覺得這個問題有什麼特殊的困難，也不太理解德國學者們為何會就此展開如此長時間和大規模的論戰。但是，當我選擇以此為主題撰寫博士論文，並且嘗試向著主張營救酷刑構成正當防衛的方向進行論述時，卻發現要在德國法秩序中有力的論證營救酷刑構成正當防衛，幾乎是不可能的。原因在於，德國《基本法》將人性尊嚴置於絕對保護之下，而且德國法秩序對國際條約採取了極為親善的態度，導致國際條約中絕對禁止酷刑的條款能夠直接影響乃至決定對基本權利衝突的解決方案。經過幾年研習之後，我在德國的博士論文的結論最終偏離了最初的設想，承認營救酷刑難以在德國法秩序中正當化。
　　雖然在德國以該主題的博士論文獲得了博士學位，但是，我深感自己在營救酷刑方面的研究並沒有結束。在德國留學期間，我也曾以營救酷刑的主題在多個不同的場合進行了學術報告，幾乎在每次報告時，德國聽眾們都會向我提出同一個問題：為什麼要就營救酷刑的正當化問題進行德國法和美國法的比較研究，卻並不探討如何在中國大陸解決相應的問題呢？這裡的原因是多方面的。首先，當時中國大陸幾乎沒有對營救酷刑問題的討論，也就很難將之作為比較研究的對象。其次，受我個人時間和精力所限，能對德國和美國的相關討論進行詳盡的梳理和辨析，就已屬不易，實在無力再去探索在中國大陸法秩序中的解決方案。不過，儘管無法在博士論文中論及，我卻始終認為，若有機會，還是應當要專門就營救酷刑在中國大陸的正當化問題做一番探索。畢竟，研習德國和美國的解決方案，最終還是為了解決中國大陸的本土問題。因此，在北京清華大學任教之後，我也沒有放棄對營救酷刑問題的思考，還經常利用各種學術報告和招生面試的機會，以營救酷刑的合法性問題進行提問，據此瞭解中國大陸各界人士對該問題的看法。不出意外，東方文化圈下的價值觀念跟德國還是存在較大的差異。過去幾年間，幾乎所有被我問及該問題的人士，都會傾向於贊同營救酷刑的合法化。若我在追問中不斷增加酷刑手段的殘忍程度，受問者大多會出現一些猶豫和動搖，但絕大多數受問者最終還是會主張，對恐怖份子實施的營救酷刑具有正當性。只有當我在追問中將酷刑的虐待對象擴展到恐怖份子的無辜家人或朋友時，絕大部分受問者才會較為堅定的否定營救酷刑合法。這種現象也引發了我的反思，是否在中國大陸法秩序中，對營救酷刑的正當化問題確實應當得出與德國不同的結論？
　　近幾年來，隨著一系列社會熱點案件的發生，中國大陸刑法學界圍繞著正當防衛的正當性根據和防衛限度的問題展開了熱烈的討論。以此為契機，我本人也對刑法中的正當防衛問題有了一些新的思考。本書的寫作初衷原本只是對正當防衛的問題進行探討，但是，在寫作過程中，我越發感受到，對正當防衛之正當性依據以及防衛限度的界定，會直接影響對營救酷刑合法性的判斷。於是便想剛好藉此機會，在對正當防衛的正當性依據和防衛限度進行討論的基礎之上，結合中國大陸實定法的相關規定對營救酷刑能否構成正當防衛的問題進行考察，也算了卻自己多年來的一樁心願。然而，此次在中國大陸法秩序下的探索卻遭遇了與當初在德國撰寫博士論文時剛好相反的困境。此次我原本打算論證營救酷刑不能構成正當防衛，但最終卻發現，在中國大陸法秩序中，肯定營救酷刑可以通過正當防衛合法化，可能是更為有力的見解。原因在於，首先，與德國的情況不同，鑑於中國大陸司法實務的現狀，在刑事政策上存在擴張正當防衛權的需求，因此，本書對正當防衛的正當性依據採取了不同於德國通說的整體性二元論，更加強調對被侵害人自由權利的保障，從而使得不能再像德國通說那樣，單純基於法秩序維護原則否定營救酷刑構成正當防衛。其次，中國大陸法秩序對待人性尊嚴和國際條約的態度更接近於美國，與德國存在較大的差別，這也影響了營救酷刑的合法性。
　　本書的書稿完成於2017年，雖然主題與我在德國的博士論文相關，但本書絕非對博士論文的簡單翻譯。大體上，本書只有第一章、第五章和第七章中對德國、美國相關討論的介紹等少量內容是基於博士論文而成，其餘的絕大部分篇幅都屬於全新的創作。特別是第二章至第四章關於正當防衛之正當性依據及防衛限度的內容，可以說完全是近年的研習所得。書稿完成之後，我對書中得出的營救酷刑可以構成正當防衛的結論還是有些猶豫，所以並未付梓出版。直至2018年10月份，在元照出版公司紀小姐的熱忱邀請下，我才算堅定了出版本書的決心。雖然本書原本並不是為了在臺灣出版而寫作，自己對書中的具體結論也仍然有些忐忑不安，但是，若本書的出版可能對海峽兩岸的學術交流有些許助益，就應該值得嘗試吧。
　　

王　鋼

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