序

病人自主權利法

◆病人自主權利法──善終的抉擇
　壹、前　言／5
　貳、立法經緯與善終緣由／6
　參、本法規範之精要說明／13
　肆、本法規範的主要特色／21
　伍、本法規範的問題與梳理／27
　陸、結　語／40

◆醫師執行預立醫療決定的刑事責任
　壹、前　言／45
　貳、病人預立醫療決定的法定程序／46
　參、醫師執行預立醫療決定的刑法免責依據／55
　肆、醫師執行預立醫療決定的潛在風險／67
　伍、結　語／72

◆死亡協助與生命自主權──以病人自主權的落實為核心
　壹、前言：病人自主權利法施行現狀／79
　貳、病人自主權利法與死亡協助／81
　參、臨床條件的概括規定／84
　肆、有條件允許積極的死亡協助／86
　伍、醫師的價值判斷可能會影響病人自主權之落實／90
　陸、結　語／92
　柒、後　記／93

病人自主與生命抉擇

◆放棄醫療或專斷醫療
　壹、案　例／98
　貳、爭　點／98
　參、解　析／98
　肆、結　語／100
◆自主善終或延命醫療
　壹、案　例／104
　貳、爭　點／104
　參、解　析／104
　肆、結　語／111

病人自主與同意、承諾

◆醫事刑法中假設同意的運用
　壹、前　言／117
　貳、假設同意是例外被容許的專斷醫療／120
　參、假設同意的由來與發展／123
　肆、假設同意的刑法體系定位／134
　伍、假設同意的判斷與證明／142
　陸、結　語／146

◆被害人承諾的法律效力──高等法院102年度上訴字第261號刑事判決評析
　壹、前　言／151
　貳、本案事實／151
　參、歷審判決／152
　肆、本案判決見解／154
　伍、爭點與討論／156
　陸、被告可能欠缺不法意識／162
　柒、結　語／165

醫療實務與醫療常規

◆外科醫療糾紛鑑定案例及判決解析──腹痛灌腸致死案
　壹、案情概要／171
　貳、訴訟爭點／172
　參、鑑定意見／172
　肆、判決解析／176
　伍、結　語／186

◆兒科醫療糾紛鑑定案例及判決解析──披著感冒羊皮的殺手：心肌炎
　壹、案情概要／191
　貳、訴訟爭點／191
　參、鑑定意見／192
　肆、評　析／197

◆醫療常規與專斷醫療的刑法容許性──評析拒絕輸血案
　壹、前　言／213
　貳、從拒絕輸血案談起／214
　參、專斷醫療行為的刑法評價／216
　肆、專斷醫療行為的容許性／225
　伍、結　語／237

醫療刑責之修法進程

◆醫療法第82條的修正與疑慮──以醫療糾紛拔牙案為例
　壹、前　言／243
　貳、牙科醫療糾紛的特色／243
　參、拔牙案的爭執／248
　肆、醫療法第82條修正刑事責任的認定／250
　伍、回到拔牙案／262
　陸、結　語／265

◆醫療法第82條修法之法學意涵
　壹、前　言／271
　貳、從一個案例談起：O型腿案／271
　參、醫療法第82條的法學意涵／272
　肆、修法後醫療刑責評價的四個路徑思維／277
　伍、結合醫療法第82條與刑法第14條綜合評價／279
　陸、結　語／281

◆醫療法第106條之修正與適用──護理站中的醫療暴力
　壹、案　例／285
　貳、醫療法的修正背景／285
　參、甲掌摑乙成立傷害罪／286
　肆、甲掌摑乙成立加重公然侮辱罪／290
　伍、競　合／292
　陸、醫療法修正後的法律適用／292
　柒、結　論／295
　捌、後　記／296

張麗卿

台灣桃園縣人

現　職
高雄大學特聘教授、財經法律學系教授
東海大學法律學系合聘教授
法務部刑法研究修正小組委員
衛生福利部醫事審議委員會委員
人工智慧法律國際研究基金會執行長
學　歷
臺灣大學法學博士
德國慕尼黑大學法學博士
經　歷
高雄大學法學院院長
東海大學法律學系教授、人事室主任
美國史丹福大學法學院訪問教授
行政院公平交易委員會委員
檢察官評鑑委員會委員
考選部司法官特考、律師特考、高普考試等之典試、出題、
閱卷及口試委員
主　授
刑法、刑事訴訟法
醫療倫理與法律
人工智慧與法律
法律倫理與經典文學
司法精神醫學
著　作
交通刑法
新刑法探索
刑法總則理論與運用
刑事訴訟法理論與運用
驗證刑訴改革脈動
刑事訴訟制度與刑事證據
醫療人權與刑法正義
法律與文學──文學視野中的法律正義
司法精神醫學──刑事法學與精神醫學之整合
食品安全的最後防線──刑事制裁

序

　　本人的「醫療人權與刑法正義」一書問世後，我陸續寫了一些攸關醫療實務糾紛與醫療常規運用的相關文章，內容多涉及「病人自主決定權」，因此本書名為「醫療人權與病人自主」，希望凸顯自主決定權在醫療領域的意義。
　　本書所收文章，依照論文的關聯性分為五個部分：「病人自主權利法」、「病人自主與生命抉擇」、「病人自主與同意、承諾」、「醫療實務與醫療常規」、「醫療刑責之修法進程」等。這些文章曾發表於近年內的法學期刊或學報，或是研討會的演講稿，因此內容上有些重複，但為了維持個別文章敘述上的獨立性及一貫性，除了保留某些重複的原文內容外，全書文章內容均有略微添加及修正，以符合本書的新穎性。
　　病人自主權利法部分，主要集中於2019年施行《病人自主權利法》的規定與實務運用。該法以病人善終自主權為核心，規範病人在特定情況下，能夠依據自己真實意願，在醫師協助下無痛苦或較小痛苦地走向生命終點的權利。不過，醫師於協助病人實現自我決定權的同時，應該避免執行「預立醫療決定所可能形成的刑事責任風險」。醫師執行預立醫療決定於法有據，但是面對《病人自主權利法》無法協助的病人，將來有無可能在嚴格的條件下，允許有條件的積極死亡協助，值得繼續思考與討論。
　　病人自主與生命抉擇部分，本書選擇「漸凍人」及「耶和華見證人」兩個案例。「漸凍人」因為有了《病人自主權利法》的明文規定，病人可以自主決定走向善終或以醫療延命，但「耶和華見證人」卻呈現了放棄醫療或專斷醫療的極大衝突。兩個案例都攸關病人自主決定權的實踐與衝擊。
　　病人自主與同意、承諾部分，尊重病人的自主決定，是公認的醫療倫理準則。不過，在很特殊的情況下，運用「假設同意」的概念，藉以限縮醫師的成罪可能性，卻可能與自主決定權衝突。這個衝突，是最近的刑法學討論很值得注意的議題。至於「被害人承諾」成為超法定阻卻違法事由，係源於「自願不發生不法」的法諺，其中亦蘊含了自主決定權的意義。不過，自主決定權並非絕對，每個人雖然都可以支配自己可以處分的權利，但生命的捨棄則是例外。即便有被害人的承諾，也不能阻卻行為的違法性。
　　醫療實務與醫療常規部分，「腹痛灌腸致死案」係針對外科醫療糾紛的鑑定與解析；「披著感冒羊皮的殺手：心肌炎案」則是兒科醫療糾紛鑑定的棘手案例；「拒絕輸血案」闡述醫療常規與專斷醫療的刑法容許性。念念不忘救治病人的善良醫師，雖然作出違反病人意思的醫療決定，刑法實在不應該加以苛責。
　　醫療刑責之修法進程部分，《醫療法》第82條的修正過程，最為艱辛。長期以來，醫師最為擔心醫療刑責的夢魘，終在2017年底以「過失責任判斷的明確化與合理化」的修法目的中，加以實現。針對醫療暴力事件頻傳的修法，也在2017年修正《醫療法》第24條及第106條後，讓所有相關醫療從業人員，不再籠罩於醫療暴力的恐懼，有安全的工作環境，確保醫療人權的實踐。
　　醫界為了推動醫師刑責的合理化，歷經長久的折衝，我看到李明濱醫師、邱泰源醫師等人的堅持不懈與辛勞付出，讓人由衷感佩；在我主持的科技部產學合作研究案「病人自主權利法相關規範及其實務運用(Ⅰ)(Ⅱ)」上，感謝吳肇鑫醫師、廖文進醫師的鼎力協助，使我能與童綜合醫院攜手合作，從中體會病人自主的精神與實踐；多年來，我有幸擔任衛福部「醫事審議委員會」的委員，因此結識不少醫界的大家，他們在會議中的發言與討論，富有啟發性，使我獲益甚多。同時，感謝何宏能醫師對先父的醫療協助，以及田蕙芬醫師與吳振吉醫師提供我個人的醫療照顧與諮詢。自從我涉入醫療刑法以來，有幸得到許多醫界前輩及友人的指導與協助，藉著本書出版，致上誠摯的謝忱。
　　此外，醫界為了努力與法界對話，近十年來持續舉辦「醫法論壇」，台北、台中與高雄皆有。我躬逢其盛，從未缺席，主要任務是邀請適當的法界人士參加論壇。台北的論壇由葛謹醫師主其事，台中的論壇則由林義龍醫師負責，高雄的論壇由高醫全力協助。感激兩位醫師以及高醫對我的信任，讓我在論壇裡結識許多醫界菁英，並在往後的日子得到不少協助，更開心能有機會為醫界與法界的溝通，貢獻一己之力。
　　一如往常，本書的編排，得到元照出版公司的大力協助，我要表達深深的謝意。我也要感謝我的研究助理，高雄大學財經法律研究所碩士生葉蕙禎、邱陽；東海大學法律研究所博士生李睿祥、碩士生張文瑜、王利如。他們協助更新文獻資料，以及參與討論，高度表現出研究團隊的和諧與功能。

張麗卿
寫於2020年4月清明時節