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元照： 法律學習．研究

刑法秩序中愛的含義


【作　者】	金日秀
【譯　者】	李穎峰
【書　號】	5J035PA
【出版社】	元照出版公司
【出　版】	2021/01
【版　次】	1
【ISBN/ISSN】978-957-511-464-0
【定　價】~~450~~ 元
【特　價】428 元

試讀： 1

本書簡介

　　構建完整而宏大的「愛的刑法學」的理論體系是作者一直以來的學術目標，同時也是其畢生學術研究的依歸。「愛的刑法學」將刑法的禁止規範與命令規範背後的原理歸結為「愛人如己」的誡命，並試圖透過這統一的原理構建刑法學理論體系。
　　本書從這一基本立場出發，探討了刑事法相關問題，闡釋如何充分發揮刑法規範的先導機能，並使刑法在實現社會統合方面發揮積極作用。這種理念與視角有助於我們對刑事法的一些重要問題進行新的解讀。

圖書目錄

序　言　金日秀

第一章　社會安全與刑事法
　Ⅰ 為何提出安全或／以及社會安全／1
　Ⅱ 傳統憲法•傳統刑法缺失的一環／5
　Ⅲ 安全社會•安全國家的刑事法／11
　Ⅳ 界限與對策／17
　Ⅴ 結　論／21

第二章　國家刑罰權正當化的根據是什麼
　Ⅰ 序　論／23
　Ⅱ 刑罰權正當化的必要性／24
　Ⅲ 刑罰的倫理正當性／27
　Ⅳ 刑罰目的論層面的正當化／32
　Ⅴ 刑罰限制論層面的正當化／50
　Ⅵ 結　論／57

第三章　犯罪被害人學視角下的犯罪、刑罰與刑事程序
　Ⅰ 傳統刑法缺失的一環／61
　Ⅱ 犯罪被害人學視角下的犯罪論與刑罰論／66
　Ⅲ 傳統訴訟程序結構與對話式訴訟程序論／73
　Ⅳ 公訴案件中被害人的審判程序參與權／79
　Ⅴ 結　論／84

第四章　社區處遇的刑事政策意義及其界限
　Ⅰ 社區處遇理論的產生背景及其理論基礎／89
　Ⅱ 社區處遇與刑罰替代措施的樣態／96
　Ⅲ 社區處遇制度存在的問題／102
　Ⅳ 結　論／108

第五章　為何重提保安處分制度
　Ⅰ 序　論／111
　Ⅱ 刑法修正試行案中的保安處分及其標準模式／116
　Ⅲ 舊社會保護法中保安處分制度存在的問題／126
　Ⅳ 有關保護監護處分的刑法政策及其完善方向／133
　Ⅴ 刑法修正試行案概要／137
　Ⅵ 結　論／142

第六章　危險刑法‧敵人刑法與愛的刑法
　Ⅰ 面臨新挑戰的傳統刑法／149
　Ⅱ 圍繞危險刑法的爭論／152
　Ⅲ 敵人刑法的立場與贊反論／155
　Ⅳ 愛的法律／163
　Ⅴ 愛的刑法／169
　Ⅵ 結　論／174

第七章　韓國刑法與「壞撒瑪利亞人」的處罰問題
　Ⅰ 序　論／177
　Ⅱ 刑法的應對方案／179
　Ⅲ 比較法層面的考察／183
　Ⅳ 結　論／187

第八章　韓國法中的孝道法──以刑法為中心
　Ⅰ 序　論／191
　Ⅱ 刑法中的孝道法原理／193
　Ⅲ 結　論／205

第九章　通姦罪存廢爭議的核心是什麼
　Ⅰ 序　論／209
　Ⅱ 憲法法院判決中通姦罪是否合憲的爭議／211
　Ⅲ 通姦罪廢除論與存置論的現狀／216
　Ⅳ 關於通姦罪合憲論與違憲論的探討／219
　Ⅴ 憲法視角下通姦罪的正當性／226
　Ⅵ 刑法視角下通姦罪的正當性／237
　Ⅶ 結　論／245

第十章　「找回的兒子」比喻中罪與罰的意義
　Ⅰ 序　論／251
　Ⅱ 「人的形象」的界定問題／251
　Ⅲ 浪子的故事中出現的罪與罰的問題／256
　Ⅳ 結　論／276

第十一章　30年以來我對刑法學的理解──在「學」與「教」的旅程中
　Ⅰ 序　言／279
　Ⅱ 從報應性正義到再社會化刑法，再到原狀恢復性正義／281
　Ⅲ 與危險刑法的相遇／282
　Ⅳ 與敵人刑法的遭遇／283
　Ⅴ 法為何需要愛／286
　Ⅵ 刑法為何需要愛／288
　Ⅶ 為何需要構建對話式的刑事訴訟程序／290
　Ⅷ 為何矯正與處遇中需要希望／291
　Ⅸ 結　語／293

作者簡介

《作　者》

金日秀

．高麗大學法科大學畢業
．完成司法研修院第2屆研修，律師
．德國慕尼黑大學法學博士
．Alexander von Humboldt財團受資助人
．瑞岩學術財團受資助人
．美國哈弗大學法學院訪問學者
．檢察改革諮詢委員會委員長
．檢、警偵查權調解委員會委員長
．法務部政策委員會委員長
．國家警察委員會委員長
．韓國刑事政策研究院院長
現　任
高麗大學名譽教授
中國人民大學、中國武漢大學法學院兼職教授
中國西南政法大學、中國遼寧大學客座教授
法務部刑事法修訂、刑事訴訟法修訂委員
整體刑法學雜誌（ZStW）外國編輯諮詢委員

《譯　者》

李穎峰

　　吉林延吉人，朝鮮族，武漢大學法學博士，日本早稻田大學聯合培養博士生，武漢大學哲學學院博士後流動站出站，韓國高麗大學訪問學者。現任武漢大學法學院講師，主要研究領域為中國刑法學、比較刑法學。

序　文

序　言

　　長期以來，我片刻也沒有忘記有關「愛的刑法學」的夢想，雖然這一夢想尚未完全實現，但是在長年追尋夢想而走來的這一路，只要有機會，我就會像鋪設步石一樣將思想的頭緒種在各處。在韓國刑事政策研究院院長任期屆滿之際，在整理之前未發表的演講稿時，我忽然覺得將有關這一主題的思想片段彙編成冊比較好，結果就有了這裡呈獻給讀者們的、名為《刑法秩序中愛的含義》的單行本。
　　我之所以能從根深蒂固的傳統報應主義刑法學轉向再社會化的刑法學，是因為年輕時沉迷於「人的尊嚴」這一概念，並受其引導。此後我又摸索了與後現代社會的危險刑法、安全刑法以及敵人刑法等具有重刑主義傾向的所謂的「場外刑法」進行對抗的刑法思想（counter thought），這也是我從再社會化的刑法學轉向「愛的刑法學」的契機。從報應主義刑法學轉向再社會化的刑法學，再轉向愛的刑法學，走過這一漫長的學術之旅，是因為我渴望實現我的信仰與學問的融合與統一，而這也一直是我進行學術思索的主旋律。
　　當然，對我而言，實現罪與罰的刑法學與愛的神學之間的對接不是起初就有的想法，而是在走投無路的情況下，找出的一個解決方案。
　　記得是在1985年9月的某一天。當時我在高麗大學西館前面的小講堂講授刑法，當講到人的罪與罰這一主題時，我開始滿懷激情地論證：能夠從根本上解決「人的罪」這一問題的不是刑罰，而是2千多年前在髑髏地山坡被釘死在十字架上的耶穌的鮮血，即耶穌的代贖之恩。這時，一個坐在前排、身穿黃色T恤的男生突然舉手，我預感到他對我的話語產生了共鳴，可沒想到他立即大聲說道：「我們來到這裡是想聽刑法學講授，而不是特定宗教的宣傳。」多麼正當的抗議！但是，受到巨大衝擊的我，眼前發黑，精神恍惚，隨即陷入了深深的挫敗感之中，恍惚間我向他問道：「你是誰，說出這樣的話」。他立刻回答：「我是高麗大學韓國思想研究會會長柳某」。我勉強解圍，匆忙回到了研究室，頭像是受到了鐵錘重擊，沉重無比。
　　從那時起，我開始不斷追問自己一個實際問題：「我是否應該辭去大學的工作，進入神學院？是否應當拿著聖經（而不是法典），以牧師的身分（而不是法學教授的身分）重回校園？」從那天起，我向神提出的這個問題在經過了無數個深秋的夜晚和寒冬的黎明之後，一直持續至1986年春季學期開始2周之前的2月中旬。一直沉默的上帝在那天黎明時分帶著恩寵與《約翰福音》第一章第四節的話語（生命在他裡面，這生命就是人的光）來到了我靈魂的空白處。在那一瞬間，我透過一個生命之樹的景象，短暫地看到了刑法中重要的法益是如何與永恆的生命融為一體。透過這次體驗，我確信了刑法學的真理深藏於耶穌基督真正的生命之中，同時有關罪與罰的真理也與耶穌基督自我犧牲之愛相聯繫，而這次體驗也成為了我將耶穌基督愛的十字架置於罪與罰問題的中心，並追求構建愛的刑法學的契機。
　　這一點集中體現在我《韓國刑法Ⅲ》（1993年）的序文之中。「在長期撰寫刑法各論的過程中，我體會到，相比深奧的研究對象，我積累的知識實在是貧乏。在停滯與低潮之中，我重新認識到，這不應當成為滿足個人學術追求的平凡工作，而應當成為追求道德性人格的發展以及充滿愛與和平的共同體發展的實踐性工作。上帝按照自身的形象創造了人類，而這一工作從根本上講也是體現造物主之光榮的上帝的作品（opus dei）。望著上帝的莊嚴（majestasdei）與人的尊嚴（dignitas homini）交叉的地平線，我認識到我依靠上帝的全能之臂完成了這項工作。在相當於刑法各論上卷的《韓國刑法Ⅲ》完成之際，我將這份光榮（soli deo gloria）付與上帝一人。」
　　法律時刻處於其先導機能與規制機能的緊張關係之中，刑法也是如此。刑法的規制機能表現為：事先明示禁止規範與命令規範，對違反規範者施加刑事制裁，以此發揮抑制犯罪的作用。為了發揮這種規制作用，刑法迄今為止一直將重點放在了同態復仇的報應思想、重視威懾的消極的一般預防思想以及處罰個人或將其從社會隔離的消極的特別預防思想。
　　但是，刑法的機能不能僅限於規制機能，刑法還應當發揮透過人的尊嚴這一價值與和平共同體的理念引導社會的先導機能。為了實現這種先導機能，刑法應當積極地發揮其引導作用，這種觀點的重要性直至近年才被重新認識。為了發揮這種作用，刑法應當積極地提示存在於禁止‧命令規範背後的要求規範，並透過這種要求規範的號召，期待實現刑法規範的內化以及社會教育性的學習效果。𠕇比起禁止更重視要求，比起威懾更重視號召，比起結果更重視動機，比起外部的行為樣態更重視內在意識，透過這些獲得的犯罪預防效果，鋛包括基於和解與寬恕實現的社會統合的積極的一般預防思想，𠗟旨在實現犯罪人的社會化與人格化的積極的特別預防思想，刑法的先導機能對上述領域表現出了更大的關注。
　　從規制機能的角度看，刑法是越小越美，越謙抑越好。法治國家的刑法應當具備的品性是透過最小限度的規制，保障市民最大限度的自由，這既是刑法的補充性原則，也是比例性原則。
　　但是，從先導機能的角度看，刑法是越大越美，影響力越強越好。社會國家‧文化國家刑法的價值追求應當是，為市民過一種價值定向的生活提供最大限度的保障。
　　一直以來，刑法學界存在只關注規制機能而忽視先導機能的傾向。但是，對於實現人的尊嚴與價值以及和平的共同生活而言，刑法應當具有的積極作用反而應當透過先導機能予以發揮，而這正是刑法的道德形成力。
　　考慮到這一點，在撰寫這本書的過程中，我並沒有僅僅關注犯罪現象，而是注意挖掘犯罪現象背後的規範要求。刑法規範直接向我們傳達的是禁止與命令，但是，在禁止規範與命令規範背後卻是愛人如己的規範要求。耶穌基督的「愛之法」這一更高層次的法（higher law）使我領悟了這一點。正是耶穌基督將禁止與命令的律法上升為了「愛之法」。
　　耶穌對他說：「你要盡心、盡性、盡意愛主你的神。這是誡命中的第一，且是最大的。其次也相仿，就是要愛人如己。這兩條誡命是律法和先知一切道理的總綱。」（馬太福音22：37～40）
　　我在「愛人如己」這一愛的誡命中發現了刑法的根本規範：
　　「弟兄們，你們蒙召是要得自由，只是不可將你們的自由當作放縱情欲的機會，總要用愛心互相服侍。因為全部律法都包含在『愛人如己』這一句話之內了。你們要謹慎，若相咬相吞，只怕要彼此消滅了。」（加拉太書5：13～15）
　　刑法追求的和平的共同社會秩序以愛人如己的思想為基礎，它要求社會成員履行作為基本倫理（einfache Sittlichkeit）的尊重法益的義務，並認為必須使行為規範扎根於社會生活的實際。從現今積極的一般預防觀點出發，期待以愛為基礎的「要求規範」內化為我們的法意識，正是刑法的規範設計藍圖。除了消極的禁止與外部的命令之外，刑法從根本上是透過向我們內心的法意識發出號召，要求我們透過積極的愛與自律性，尊重他人的法益（Actunganspruch）。
　　對於遵守「禁止損害他人名譽」這一禁止規範而言，一生緘口不語的生活或避免與他人的一切接觸而隱居的生活或許是保護他人名譽的最完美對策。但是刑法並不期待這種對策。相反，刑法期待的是，在與他人積極的交往中提升他人的人格品位並尊重他人名譽充滿活力的生活樣態。基於刑法的社會教育性學習效果希望達到的社會統合性預防的目標，是在信任、希望與愛之中促進和建設充滿生命力的和平的共同體社會，而不是使社會在禁止規範與命令規範中凍結。因此，即使存在數百種禁止規範與命令規範，一個人若能將「愛人如己」的教義銘記於心，並將其付諸實踐，那麼這個人可以說已經達到了刑法之道的最高境界。
　　這一思想在我《韓國刑法Ⅳ》（1993年）的序言中得到了延續：「本書中我的世界觀是以耶穌的人類救贖與世界和平為中心的基督教世界觀。在我剛上大學的時候，我的一位恩師曾跟我說道，世界觀就如同人的眼鏡，有些人為了提升視力戴高度數的眼鏡，而有些人戴藍色或紅色的眼鏡。戴有色眼鏡看世界時，世上的事物都會被看成是同一種顏色。」
　　正因為世界觀有這樣的魔力，因此它具有使人陷入偏見與意識形態之中的危險，但另一方面，它也具有統合處於矛盾與混沌狀態的事物，保障其一貫性的長處。提防陷入意識形態之中的危險，敞開胸懷，以開放的眼光看待世界時，我們可以在不人為地歪曲多樣性的同時，獲得統一性。在多樣性中獲得統一性，這是我透過基督教世界觀達到的另一種學術研究的方法論境界。透過基督教世界觀，我領悟到了相遇與開放，寬容與尊重，重生與和解的含義。
　　歸根結柢，法律專家們應當將實現當事人之間的和解作為自己的本職任務。思考人類社會悲劇性片段的罪與罰這一根本問題的刑事法律專家們，尤其應當具有這種本職意識。
　　耶穌基督的要求規範（Anspruchsnorm）是連接被禁止規範與命令規範主宰的刑法中的行為規範（Verhaltensnorm）與上帝愛的教義（Liebesgebot）的媒介，本書試圖透過這一媒介，使讀者們能夠展望上帝的莊嚴與人類的尊嚴相交叉的景象。
　　人類的法與上帝的法透過第三個比較因數（tertium comparationis）――「要求規範」實現了不一樣的交會。要求規範就像歷史中耶穌的十字架，在本質上不同的行為規範與愛的教義之間架起了橋樑。歸根結柢，在財產罪領域重要的是鄰舍之愛的思想：「凡事都不可虧欠人，唯有彼此相愛，要常以為虧欠，因為愛人的，就完全了律法。像那不可姦淫，不可殺人，不可偷盜，不可貪婪，或有別的誡命，都包含在『愛人如己』這一句話之內了。」（羅馬書13：8～10）
　　這種愛鄰的頌歌在我韓國刑法系列的最後一部《韓國刑法Ⅴ》（1995年）的序言中也得到了延續：「本書的基本構想與敘述方式與已出版的韓國刑法Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ相同。為了使這些書在整體上形成一個統一的體系，我賦予了它們一定的有機關聯性。為此，我維持了各組成部分條目與體系的一貫性，並將其歸結為一個高位法（the higher law）的理念，即『規範的本質內容為愛的刑法』。如果說今後還有課題留待作者繼續研究，那就是在被行為規範和制裁規範主宰的刑法規範的世界中，透過鄰舍之愛這一根源性的媒介規範，尋找通往社會統合的和平世界的路標。」
　　由於本書探討的主要是個人與社會、個人與國家之間的關係，因此需要一種一以貫之的社會哲學與國家哲學的觀點。在克服了絕對國家觀念的今天，個人的絕對性和社會的絕對性也難以成立。基於此，我將犯罪與犯罪人也理解為我們所處的生活環境的一部分。犯罪與犯罪人本身不是絕對的惡，只是在當時的地點、當時的環境中，就當時的行為而言，它（他）們可以被評價為「惡的」和「有害的」。如果將社會共同體比作廣闊的庭院，那麼犯罪就是生長在那裡的雜草。雜草一般是無益的，但是對於庭院的生態系統而言，一定數量的雜草又是必要的。因此，為了將雜草連根拔除而使用過度的除草劑時，或許可以期待一時的除草效果，但是庭院的生態系統將面臨破壞的危險。因此，控制犯罪時，我們必須從生態人類學（eco-humanism）觀點出發，對其進行調節，以實現犯罪控制與人類社會環境之間的協調。在如今面對大量無法預測危險的所謂的危險社會（Risikogesellschaft），我們即使是放慢前行的步伐，也要更加重視以人為本的刑法學思考。
　　這是愛的刑法學的理論歸結。從根源上講，上帝是社會共同體的創造者，為了這一共同體的創造性發展，上帝又創立的法、國家與秩序。為了使人類在法、國家與秩序中繁榮發展，上帝按照自己的形象創造了人類，並為人類戴上了尊貴之冠。但是人類之後開始墮落，當人類成為法、國家與秩序的破壞者時，上帝舉起了憤怒之鞭，但上帝絕沒有與人類斷絕關係並將人類永久逐出共同體的意願。相反，上帝透過自我犧牲，引導人類走向了修復關係之路。人類至今以及今後的罪孽再深，其深度也無法超越上帝洗刷人類的罪孽並治癒人類的謝罪之恩。當國家與百姓走過罪孽與死亡的眼淚峽谷時，胸懷大愛的上帝並沒有因震怒而施加無情的懲罰。相反，上帝在長時間忍耐的同時，透過最小限度的制裁，最終將我們引向了治癒與寬恕，和解與安寧，愛與希望的新世界。
　　如此看來，上帝的愛的誡命不僅要求道德與倫理的最小化，而且還進一步要求法與正義的最小化。雖然這種要求在世俗國家與世俗社會的刑法實踐中很大程度上遭到了拒絕，但是筆者在解釋現行法的過程中，時刻銘記這一刑法神學性理念，並對其傾注了大量心血。刑法不過是以愛的誡命為基礎的上位法（the law above the law）要求的複合性表現，為了將這種複雜性還原為本質含義的單純性，作者以極大的熱情完成了本書的寫作。在此過程中，我不斷摸索使法典中刑法規範的道德含義深入人類（法律生活主體）靈魂的途徑，並在引導人們行為的刑法規範的含義中，不斷尋求人類救贖與解放，重生與恢復的路徑。
　　「諸天哪，自上而滴，蒼穹降下公義，地面開裂，產出救恩，使公義一同發生，這都是我耶和華所造的。」（以賽亞書45：8）
　　在最終完成書稿之後，我眼前浮現了茫茫的大海，上面漂著幾艘帆船，寂靜與沉默開始在靈魂深處沉降。才疏學淺的我試圖將十字架與重生的耶穌立於罪與罰問題的中心，對此，敬愛的上帝將其所有豐富的智慧與知識賦予了我，在此，我首先向上帝表達我的感謝與榮幸。此外，我還要向我所信賴依靠的兄弟姐妹們表達我的謝意，正是他們的祈禱能夠使我在上帝與人前始終保持謙遜。
　　我一直在仁愛與愛鄰理念的指引下，鑽研刑法學的根本問題。將一直以來有關這些根本問題的思想片段彙編成冊之後，我發現其寬度與深度尚有不足，對此我深感慚愧。但是，在我的法律思想中一直存在對人改惡遷善的堅定信念，即無論多麼兇殘的人，今後也有可能改善。將這些人看作今後與我們共同生活的鄰里而予以接納和認可，承認他們的權利，不將他們視為社會的敵人，而是作為有尊嚴的人格體而予以保護，這些正是在社會層面實踐愛的刑法學的深層次要求。為此，我們首先應當關注這樣一個事實：社會現實中在法律的名義下或者在法律的曲解與冷漠中，正有一群人遭到疏遠與排擠；其次，我們應當指出使這一現實正當化並且使人熟視無睹的既有觀念；最後，我們應當提出對抗這一現實的思想（參見陳雄熙：《現代改新教法思想研究》，首爾大學碩士學位論文，1993年，第130頁）。最近有些刑法思想為了安全這一利益或者為了逃避危險而將一定種類的危險因素規定為社會的敵人進而進行敵視，對此敲響警鐘的正是愛的刑法思想。
　　以刑法中的愛為主題的這些論文與演講稿，雖然在寫作時機與整體內容上存在差別，但其主題存在重迭部分，因此其中不可避免地存在重複的內容。在本書出版之際，我並沒有為了給讀者留下以下印象而試圖修訂原文，即該書的每一部分都充滿了新的獨創性的內容。相反，即使存在重複的內容，我也只是在最小限度內對語句和文章進行了一些修改。將來在構建「愛的刑法學」這一大的理論體系時，這裡所有的素材以及其他素材都將作為一個整體融入其中。屆時應該可以期待避免這裡出現的重複。
　　因此，我希望讀者們將多篇論文中出現的部分重複的敘述理解為在刑法秩序的背景中播放愛的交響樂主題曲。今後將這一主題曲作為中心，將刑法學的各個素材作為步石，開闢一條思想的小路，是我殷切的希望。
　　在本書出版之際，我想對負責收集原稿的高飛煥法學碩士以及盡心整理原稿的韓國刑事政策研究院樸鉉淑表示深深的謝意。我還要向欣然答應本書的出版並操勞的世昌出版社李方源社長與林吉男常務懂事表達深深的謝意。最後，我想感謝始終如一地成為信仰與祈禱伴侶的妻子以及深愛的子女們，並懷著這份謝意將這本書獻給他們。

金日秀
在牛眠山山麓
2013年11月

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