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元照： 法律學習．研究

轉型正義與司法改革


【作　者】	林孟皇
【書　號】	5D367RA
【出版社】	元照出版公司
【出　版】	2015/11
【版　次】	1
【ISBN/ISSN】978-986-255-683-2
【定　價】~~600~~ 元
【特　價】540 元

本書簡介

台灣經歷長期的殖民統治與威權專制，轉型正義終將是我們必須嚴肅面對的課題。本書分為三個單元：檢察改革、法院改革及訴訟制度改革，談的雖是體制改革，貫穿其間的卻是轉型正義思維。
　　一般國人在提及轉型正義時，都是從二二八事件、白色恐怖時期談起。可是，既然轉型正義要處理的是過去威權體制的問題，而台灣威權體制的源頭，其實是國民黨從十六、七年開始創建的訓政體制。更甚者，作為一個法律繼受社會，我們雖然引入西方法治文明的制度框架，卻一味地依照傳統中國法的思維去理解與運作它們，以致民國肇建雖然已經百餘年，許多國人對於法律的功能想像、「法制」理念與法律人的法治素養，仍然壟罩在昔日的官僚主義與儒家文化之下。
　　本書的特色，在於透過一件件實際發生在台灣民主轉型後的訴訟個案或人事決定，去剖析蘊含其中的文化脈絡與法治問題，並提出解決問題的對策方案，以期實現轉型正義的目的。

【完整介紹】　　　
　　台灣歷經長期的威權統治及戒嚴時期，轉型為民主社會已數十載的時光，對於政府在威權統治時期侵害人權的種種政治壓迫，及其導致的政治、族群或種族的分裂問題，正義的回復與社會的和解，均為現在社會需面對之難題，而此種種問題的根源，均與轉型正義之缺席有關。
本書從《歷史是司法正義最好的審判法官》的理念出發，集結過去實際發生在台灣民主轉型後的訴訟個案或政策決定，分別從檢察改革、法院改革及訴訟制度改革三個角度，以轉型正義的思維，從問題起緣談至改革方向，分析其中的意識脈絡與法律問題，並提出解決問題的對策方案，以期實現轉型正義的目的。

　　
【必讀推薦】
1.本書特色是以13個實際發生於台灣民主轉型後的案例出發，實際討論其所涉爭議並提供可能之處理建議。
2.本書從檢察制度、法院制度及訴訟制度改革三個角度，分別提出在司法體系不同角度中可能面臨之轉型正義相關議題，改革面向堪稱全面。
3.剖析包含彈劾、起訴檢察總長、首長特別費之偵辦、陳前總統併案換法官、大法官被推薦人選之爭議等必讀著名案例。

【關鍵字】
1.司法獨立

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圖書目錄

推薦序／陳傳岳
推薦序／張榮豐
推薦序／陳俊宏
自　序

第一編　檢察改革
‧彈劾、起訴兩位檢察總長的下一步── 尋求檢察獨立與民主可問責性間的平衡
　壹、檢察權與政治力的糾葛／3
　貳、台灣檢察制度、檢察官辦案文化出了什麼問題？／6
　參、檢察官獨立、檢察一體與權責相符的虛像與實像／7
　肆、依良知與法律確信辦案又何必杜悠悠之口／9
　伍、檢察事務的指令權該由誰行使？／11
　陸、法務部長就檢察事務不得指揮監督乃錯誤立法／12
　柒、法國並無檢察獨立的思維／14
　捌、奧、德、日的司法部長就檢察事務享有指揮監督的權限／16
　玖、結語：檢察權行使必須有相應的民主監督、制衡及問責機制／18
‧台灣檢察體系的違法濫權與抗制對策── 從最高檢察署特偵組偵辦「安亞專案」談起
　壹、問題緣起／23
　貳、特偵組偵辦「安亞專案」的流程及其結果／26
　　一、「安亞專案」偵辦的流程／26
　　二、司法體系啟動究責的相關作為及其結果／31
　參、特偵組偵辦「安亞專案」的違法濫權疑雲及其問題／32
　　一、違反偵查不公開疑雲／32
　　二、洩漏國家機密疑雲／35
　　三、濫權追訴疑雲／39
　肆、因應台灣檢察體系違法濫權的抗制對策／41
　　一、對違法失職人員的究責／41
　　二、廢除行政簽結制度並強化終結偵查處分的訴訟監督／43
　　三、廢除判例選編制度、檢討民主轉型前所作相關司法解釋與判例的存廢／47
　　四、建立合考分訓、多元參與的法官、檢察官人事任用與審議制度／55
　伍、結　論／64

‧台灣檢察制度的問題及其改革方向── 從2006年首長特別費案的偵辦談起
　壹、問題緣起／69
　貳、檢察體系針對首長特別費案的追訴及其事件發展／72
　　一、首長特別費的沿革、報支及核銷／72
　　二、首長特別費的性質／74
　　三、各檢察署偵辦首長特別費案的過程及其衍生的爭議／76
　　四、檢察體系在偵辦首長特別費案的失能與政治部門的反制／79
　參、長期以來政治部門對檢察體系的干擾與檢察官們的反制／83
　　一、2000年政黨輪替前政治部門對檢察體系的干涉及其衍生的問題／83
　　二、2000年政黨輪替後檢察權行使與組織運作的變革／88
　　三、2006年檢察體系組織變革後衍生的問題／95
　肆、重新省思檢察權行使的應有份際與檢察問題的改革方向／104
　　一、檢察官的定位、檢察指令權的歸屬與憲政體制上檢察權的隸屬／104
　　二、檢察一體、權責相符原則及檢察權與其他犯罪偵查機關的權限分工／110
　　三、檢察事務分配、檢察體系組織與人事制度的變革／114
　　四、檢審會成員的多元代表性與檢察署法的制定／121
　伍、代結論──檢察權如何面對司法政治的興起／125
‧審、檢分隸的未竟工程── 修憲時檢察權應入憲、司法院應撤廢
　壹、賴院長，您失言了！？／135
　貳、檢察官、法官的角色／137
　參、法官、檢察官站在同一條船上？／140
　肆、審、檢分隸的歷史／141
　伍、檢察署去法院化是朝野共識／143
　陸、檢察官應以身為檢察官一員為榮／145
　柒、現行雙元司法行政系統有違制憲本旨／147
　捌、結語：修憲時應讓檢察權入憲並撤廢司法院／148

第二編　法院改革
‧台灣法官人事制度問題及其改革方向── 以司法院人事審議委員會制度的變革為中心
　壹、前　言／159
　　一、問題緣起／159
　　二、問題意識與研究範圍／160
　貳、台灣的法官人事制度及其問題／162
　　一、法官的進用／162
　　二、法官的遷調／165
　　三、法官的考核、獎懲與評鑑／171
　參、憲政主義下法官人事所應嚴守的原則／172
　　一、民主原則／172
　　二、法治原則／176
　　三、權力分立原則／177
　　四、審判獨立原則／178
　　五、正當法律程序／179
　肆、法官人事審議制度改革芻議／181
　　一、司法院人審會委員應有多元代表性／181
　　二、法官遷調事宜應建立篩選標準／182
　　三、院長、庭長續任事宜應送司法院人審會審議／183
　　四、司法院應提出終審法院法官倍數人選供審議／183
　　五、法官人事審議規則應經司法院人審會通過／184
　伍、結　論／185
‧法定法官原則的理論與實務── 從陳前總統案併案換法官爭議談起
　壹、前　言／197
　貳、台灣現有的法官事務分配與案件分配制度／200
　　一、台灣社會的法治環境與法治文化／200
　　二、台灣社會的法官人事制度及其問題／204
　　三、台灣社會的法官事務分配與案件分配制度／211
　　四、台灣社會的司法行政監督權限及其問題／217
　　五、小　結／222
　參、外國法制／223
　　一、德國法制／223
　　二、日本法制／231
　　三、美國法制／236
　　四、小　結／241
　肆、法定法官原則的憲法基礎及其應有的制度設計／245
　　一、法定法官原則在台灣社會的憲法規範基礎／245
　　二、法定法官原則所應有的制度設計／248
　　三、釋憲實務缺乏法定法官原則的理念── 釋字第665號解釋前／251
　　四、釋字第665號解釋的評釋／253
　　伍、結　論／261
‧法官角色、法官選任與法律人倫理── 從「娃娃法官」、「奶嘴法官」質疑聲浪談起
　壹、台、加有別的「娃娃法官」／265
　貳、家門、校門、衙門／266
　參、「理想法官」所應具有的人格特質／267
　肆、法官是法律的發言人／270
　伍、您所不知道的法官角色／273
　陸、選對人才是重點／276
　柒、法官的來源？／280
　捌、慎重其事的法官遴選程序／281
　玖、結論：法律人的志業、法律人倫理是必須與自己不斷對話的生命課題／284
‧台灣的轉型正義與司法改革── 從大法官被推薦人選的爭議談起
　壹、問題緣起／291
　貳、憲政民主、司法獨立與轉型正義／295
　　一、中、西社會的接觸與碰撞／295
　　二、基督教文明與憲政民主理念／298
　　三、人權保障、憲政民主與司法獨立／306
　　四、國際社會的第三波民主浪潮與轉型正義／315
　參、儒家化的傳統中國法與清末的變法圖強／321
　　一、儒家倫理與傳統中國法／321
　　二、清末的變法與法律繼受／327
　肆、民國初年的司法不黨與訓政時期的黨化司法政策／332
　　一、北洋政府的三權分立、司法不黨政策／332
　　二、訓政時期的以黨領政、以黨治國／337
　　三、訓政時期的黨化司法政策／339
　伍、行憲後動員戡亂時期的非常法制／347
　　一、台灣社會的戒嚴與動員戡亂體制／347
　　二、二二八事件與白色恐怖時期／351
　　三、黨化司法政策在台灣社會的延續／354
　陸、台灣的民主轉型與轉型不正義／361
　　一、台灣的民主轉型與寧靜革命／361
　　二、台灣民主轉型後的轉型正義難題／364
　　三、欠缺轉型正義思維下的司法改革／367
　柒、結　論／374

‧司法院不該頒發獎章給「蓬萊島案」判決的法官── 台灣司法的轉型正義功課
　壹、頒發司法獎章應彰顯法律人的典範價值／381
　貳、「蓬萊島案」是威權體制時期的文字獄政治迫害判決／382
　參、禁不起檢驗的「蓬萊島案」判決／385
　肆、後記──後續效應／388

第三編　訴訟制度改革
‧法律理性？威權文化幽靈？── 衝撞總統府事件中五度五關相關裁定的綜合評釋
　壹、我國現有審判文化、羈押法制的問題／396
　　一、台灣特有的「重羈押輕審判」文化／396
　　二、台灣法制的羈押事由、救濟及其問題／401
　貳、本件相關裁定綜合評釋／405
　　一、犯罪嫌疑重大與否／405
　　二、是否具備羈押原因／406
　　三、是否有羈押必要／408
　　四、聲羈案件如何適用平等原則／409
　參、結　論／410
‧法官知法？法院就法律問題作鑑定？── 民、刑事訴訟就法律問題行鑑定程序芻議
　壹、問題緣起／413
　貳、「法官知法」不意味法官在法律適用上享有獨斷的權力／415
　參、我國現行法下專家進入法院審判程序的可能途徑／418
　肆、針對法律問題行鑑定所應遵循的正當法律程序／422
　伍、代結論──一件實際採行法律問題鑑定案件的操作流程／426
‧提升最高法院審判效能芻議── 以統一法律見解的組織變革為中心
　壹、前　言／431
　　一、問題緣起／431
　　二、問題意識與研究範圍／433
　貳、司法權的權限份際與各國統一法律見解的運作模式／433
　　一、司法權的特性與其權限份際／433
　　二、各國終審法院統一法律見解的運作模式／436
　　三、我國最高法院統一法律見解的運作模式／439
　　四、小　結／445
　參、最高法院現行統一法律見解制度的問題與困境／446
　　一、違反權力分立原則與司法權的本質／446
　　二、違反法官獨立性與法定法官原則／449
　　三、各庭判決歧異彰顯審判缺乏效能並戕喪司法公信力／450
　肆、最高法院統一法律見解運作模式改革芻議／452
　　一、最高法院應依法設置專業法庭／452
　　二、最高法院應設置民事大法庭、刑事大法庭／453
　　三、廢除判例選編制度，改變判決先例的適用文化／457
　　伍、結　論／459
‧台灣判例制度的起源、沿革、問題與改革方向── 從最高法院25年非字第123號刑事判例談起
　壹、前　言／463
　　一、問題緣起／463
　　二、問題意識與研究範圍／466
　貳、台灣判例制度的起源與沿革／469
　　一、中華法系的特色與法律適用／469
　　二、清末的法律繼受與變革／473
　　三、民初大理院時代／478
　　四、行憲前的最高法院時代／483
　　五、行憲後的最高法院時代／485
　　六、小　結／493
　參、比較法的觀察／494
　　一、英美法制／494
　　二、德國法制／497
　　三、日本法制／499
　　四、小　結／501
　肆、台灣判例制度問題的檢討／503
　　一、違反民主、法治及權力分立等原則／503
　　二、侵害審判獨立／507
　　三、違反罪刑法定原則／510
　　伍、結論──台灣判例制度的改革方向／513
　　四、小　結／501

作者簡介

林孟皇

現　職
台灣高等法院法官
財團法人民間司法改革基金會諮詢委員
財團法人民間公民與法治教育基金會董事
教育部國民中小學課程與教學輔導群社會學習領域委員

學　歷
國立台灣大學法學碩士

經　歷
台北地方法院法官
司法院法官人事改革成效評估委員會委員
司法院人事審議委員會委員
法務部犯罪所得法令研修小組委員
教育部國民中小學課程綱要社會學習領域研修委員
國立編譯館九年一貫社會領域教科書審定委員
中華民國法官協會理事
文化大學法律系兼任助理教授

序　文

推薦序

重新建造新時代的台灣司法
　　林孟皇法官是我敬佩的法官，我常想在質及量都繁重的台北地方法院當法官，能認真審判案件，又常有獨具慧眼及突破現狀的判決，實在不簡單。不但如此，還能時常寫文章及出版書籍，且寫作又如此之多，可能是司法界第一名。
　　在大學讀中國法制史時，老師似乎很少提到清末民初的法制史，各科法律也只是蜻蜓點水式的提到當初該法的制定經過，很少就當時政治、法律背景作一番說明。林法官在本書對於清末及民初的政治情況及立法背景，以及法律變化都有詳述，讓人了解當時政治法律的背景及情況。林法官的這本著作，實在具有清末民初法制史的功用，可能是林法官寫這本書沒想到的額外貢獻。
　　林法官當了十多年的審判法官，對於法官及法院的審判運作、檢察官蒞庭的指控及舉証、律師為被告的辯護等情況，當然瞭如指掌，對於審判、司法等等問題，都能加以思考，尋找相關資料，廣泛參考學者論述意見，然後予以綜合研判，得出他的意見或判斷，所以林法官文章著作的可讀性、參考性很高。本書林法官就台灣轉型正義的角度思考，檢驗台灣司法改革的問題，讓法律人、全國人了解轉型正義的重要性，以及以轉型正義的觀念、理論及作法來突破障礙，從如何撫平不公不義的事件及制度所造成的傷害、痛苦，而重新建造新時代司法思想、功能及運作，以產生台灣新時代的國家司法。
　　國民黨於1949年將國民政府遷台後，為控制台灣人民，實行專制威權政策，於同年5月19日發布全台戒嚴，直至1987年7月15日才予解嚴，逾38年之久，創世界紀錄。國民黨也在台灣地區實施選舉制度，此種選舉僅為撫平及應付人民對民主潮流的要求而已，並未真正還政於民而實施民主。所謂對228事件的道歉，以及對事件受難家屬予以某程度賠償等等，僅為安撫受難家屬傷痛及安撫社會的手段而已，並未真正實現轉型正義。
　　1987年的解嚴，固然政治、司法要恢復至正常時期的情況，但實際政治、司法的運作與之前並未有太多的差別，以司法言，雖然廢止《台灣地區戒嚴時期軍法機關自行審判及交法院審判案件劃分辦法》，但司法的運作並無太大的改變，經過獨裁專制體制訓練出來的法官、檢察官，仍然全部繼續在位運作，司法的審檢制度依然照舊，並無改革，仍在專制威權控制、影響下運作，毫無轉型正義可言。
　　1991年5月10日終止動員戡亂時期臨時條款，固有政治上的意義及作用，但是政府體制及運作，並無所變革，當時中國比較法學會（後更名為台灣法學會）有很天真務實的作法，於1990年在林山田理事長及全體理事的決定下，成立「戡亂終止後法制重整與法治展望特別委員會」，敦請前理事長李鴻禧教授為主任委員籌劃其事，邀請胡佛等28位法政學者專家就動員戡亂時期終止後，各種應修改的重要法規，提出建言論文，供政府各層機關作修法的參考，於1991年4月本人當任理事長任內，以《戡亂終止後法制重整與法治展望論文集》出版，並寄送予中央及地方各重要機關單位作為修法參考，迄今經過四分之一世紀，有關注入轉型正義觀念及回歸正常法制的修法，似乎有限，對邁向正常國家關於民主憲政司法的改革，仍令人感慨萬千，關於司法部分，將論述於後。
　　林法官對於儒家化的傳統中國法與西洋法律思潮所發展出來的法律（即現在台灣使用的法律，以下簡稱西洋法律），有相當的比較及論述，本人認同他的分析及立論，不過本人想強調西洋法律的基本理論，思維方法，法律功能等等與所謂中國法是截然不同的二種東西，以西洋法律觀點，中國法不是法律，當然從廣義的維持社會秩序來說，可能產生相同或相似的功能，但絕對不是同一或類似範疇的東西，在台灣既已因國民政府繼受清末民初採用的西洋法律，而施行此一西洋法律。惟有基此法律觀念，普及法律觀念於全民，而力求運作此一法律體系，以發揮此套法律的功能。中國法律以儒家思想為主軸，可用於修身、齊家、治國，但不宜滲入現行法律體系，若將中國法律中點滴的觀念或用詞，滲入現行法律之中，似無不可，但仍要注意其相容性及理論一貫性。以我個人經驗，自認受儒家思想影響甚深，大一讀法律時，拒絕接受法律，因這套法律與儒家思想衝突，經一年多的參閱書籍及老師指點，再讀到王伯琦教授的《西洋法律思潮與中國文化》一書，其中舉例稱：西洋法律像是一件精美的貂皮大衣，但穿在中國人的身上，不是衣袖太短，就是褲管太長，但不是修改這件大衣以合身，而是伸縮手腳來配合，讓我恍然大悟。從此一心學習西洋法律，而漸窺廟堂之美，聊表自己的感受，敬供參考。
　　對於台灣轉型正義，以228事件為例，常有人批評轉型正義做得不夠，尤其嘆息於2000年至2008年民進黨的陳水扁擔任總統期間，認為沒做好轉型正義，這或許是見仁見智問題，我個人不成熟的想法認為要做轉型正義，要有做的實力，如果實力不夠，也只有空談而已。國民黨1945年來台後，即以專制威權統治台灣，在1970年間之後，受台灣人民民主化的要求，以及國外的壓力，漸漸開放選舉，但大權仍在國民黨手中，即使陳水扁總統時期，軍政等各方面，國民黨仍有相當大實力，何況在立法院的席次，國民黨仍是多數黨，則陳總統如何能大力推動轉型正義？下屆總統及立法委員在2016年1月16日選舉在即，民進黨總統候選人蔡英文如能當選，而立委席次，民進黨又超過半數，則是民進黨推動司法轉型正義的最好時機。
　　台灣的司法，自國民黨來台，一直為人民詬病，人民對司法的滿意度一直不高，每次司法院新院長上任，都提出許多司法改革的期許與方案，但每次也都隨著人去而政亡。在民主法治制度與戒嚴時期長期並存下，本身就是一個誤謬，當然不是真正的民主法治。在1987年7月解嚴後，司法體系回歸平時，人民期望司法應能改革，但在根深蒂固的威權思想及專制下，仍是顢頇而保守。1999年7月在李登輝總統號召下，召開三天的「全國司法改革會議」，就審檢辯學相關問題作一次綜合性的檢討並有相當多的結論，尚屬可喜。其後司法院院長翁岳生教授，努力依司改
會議結論進行改革措施，提出司法院組織法修正案（整修司法院組織，以司法院為審判機關化的結構）及法官法草案，但均為國民黨所控制的立法院所凍結，法官法草案於馬英九當總統時通過，當時民間司改會認為國民黨要求修改條文不合理，呼籲不應接受，但因民進黨妥協而通過，因此法官法有很多內容不盡理想，且有法官福利法的惡名，因此法官法有重大翻修的必要。
　　在國民黨專制威權體制下，產生許多有害司法健全的制度及惡習，台灣司法需要改革者，實在千頭萬緒，當權者若無堅決的意志力及深邃的睿智，實無法讓司法獲得人民的信賴。於明年（2016年）大選後，新政府應列為優先轉型正義的司法改革事項，略述數項如下:
（一）「司法」一詞的正名
司法一詞，應指司法院的司法體系，不包括檢察系統。而目前包括官方用語，稱司法官者係指法官及檢察官，實屬謬誤，應廢而不用。法官職司審判，審斷是非，判決生死，在人間作神的工作，所以制度上對法官應予特別優厚與保障。而檢察官職司追緝、打擊犯罪、維護社會秩序，工作雖至為重要，但性質非神的工作，二者自有差別。法官是法官，檢察官是檢察官，二者應截然分開。從而檢察署應是檢察體系下之檢察署，並非法院的檢察署，其名稱之上無須掛上「某某地方法院」的名號，以免人民對法院與檢察署發生混淆不清的印象。
（二）廢除司法官考試
一則考試名稱，不能稱為司法官的考試，已如上述，二則法官及檢察官怎能合考合訓，三則法官養成怎能以考試方式為之，再以受訓二年即養成完成？很多年輕法官，在社會沒有作一天工作，怎能了解社會，因此象牙塔法官、恐龍法官層出不窮，不但影響審判品質，也破壞人民對司法的信賴。於翁岳生教授擔任司法院院長時已宣布自2009年起廢除司法官考試，不幸因法官法未通過等因素，未能實現。在轉型正義的追求下，法官如何產生，應有整個完善的立法。
（三）健全司法審判制度
最高法院如何架構，要盡早設計定案，當時全國司改會議已有共識，之後又有生變傾向。二審為事後審或法律審要早作決定，一、二審都是事實審應是不當的設計，應早作改革。
（四）刑事訴訟要貫徹當事人進行主義，而非半套的當事人進行主義；並且要能充分保障被告人權。
（五）法院是人民的法院，要早日實現，至少儘快採納人民參審制或陪審制，而非觀審制。僅讓人民作壁上觀，並非實際的參與審判。
（六）法官開庭態度一定要平和，不用要求和顏悅色，但要心平氣和，心不平靜的法官，如何作出公平的審判，又如何說法院是人民的法院。
（七）制定檢察官法，以健全檢察官制度
　　檢察官代表政府追緝、打擊犯罪、維護社會秩序，也是政府的法律顧問，對於法治建設扮演重要角色。惟檢察官有檢察一體的觀念，上級檢察官有指揮下級檢察官的權力，以發揮統合力量，但檢察官辦案應依法有相當獨立性，其分際何在，應有法律明文，惟至今尚未立法，故應儘速立法，以健全檢察官制度，並發揮檢察官功能，而避免為政治利用。
（八）建立健全律師制度以彰顯自立、自治功能，而增進保障人權、實現社會正義及促進民主法治之使命。
　　2015年8月間中華民國全國律師聯合會、台北律師公會、民間司法改革會及台灣法學會四團體拜會民進黨主席蔡英文討論司法改革問題時，談及蔡主席如當選總統有無意願召開第二次全國司法改革會議，據說蔡主席當場允諾，因此我們可以期望2016年1月16日總統選舉結果，蔡主席當選總統，民進黨立法委員席次又超過半數，則透過全國司法改革會議的結論，即可大力推展轉型正義的司法改革，大家拭目以待吧！

民間司改會前董事長、永社理事長　　　　
陳傳岳

推薦序

轉型司法護佑台灣
　　1988年7月個人有幸擔任李登輝前總統的政治幕僚時，他很明確的表明，在他任內最主要的願景就是完成台灣的民主化。
　　1990年3月13日，來台40年從未曾改選過的國民大會，在陽明山中山樓自行通過「臨時條款修正案」，將增額國大的任期延長為9年，創下國大自行延長任期的惡例。這激起學生在「中正紀念堂」靜坐抗爭，這就是「野百合學運」。學生們提出「解散國民大會」、「廢除臨時條款」、「召開國是會議」、以及「政經改革時間表」等四大訴求。
　　學生這些訴求，基本上與李前總統的治國願景一致，所以在寫給學生的字條中，他明確回應：「我肯定地向大家保證，改革的事政府一定會加速做，一定會儘快給大家明確的交代」。
　　此後，他首先召開國是會議來凝聚改革力量；接著，用「有階段、有條件、沒有時間表」的「國統綱領」，來隔絕廢除「臨時條款」後可能浮上檯面的統、獨議題，以便集中全力進行民主改革。當然民主改革勢必涉及權力，各項利益的重分配，而這也帶來政局的紛紛擾擾，以致無暇進行司法改革。
　　威權體制下的司法，如何推動其改革與轉型，對於鞏固台灣的民主憲政非常重要。遺憾的是爾後接任的兩位總統，雖然都出身自台大法律系，但並沒有針對民主化後的轉型正義問題與司法改革，有所著墨與側重。台灣司法的公信力，也就這樣一直在風雨中飄搖。
　　孟皇兄的新書《轉型正義與司法改革》，以他豐富的司法實務經驗、廣博的知識及正義感，從檢察改革、法院改革、訴訟制度改革等角度，探討走出威權體制後的台灣社會轉型正義、司法改革問題。最難能可貴的是，孟皇兄在這本大著中，援引實際案例，再透過他司法的專業與實務經驗，來分析轉型正義、司法改革的本質，以及對台灣的重要性。
　　其中在探討台灣檢察體系的違法濫權與抗制對策時，本書特別引用「安亞專案」—— 一個涉及國家安全、外交、情報及國家機密保護的案例。在這個事涉國家核心利益的案子中，由於檢察、法院體系的偵查或審判作為，不但造成訴訟當事人權益受損，而且在過程中還洩漏了國家機密。
　　本書中提到的另一個案子——「國安密帳」洗錢案，也有類似情形。特偵組在起訴當事人時，在其所發布的新聞稿中，對於涉及國家機密的案情，竟鉅細靡遺地刊載出來。這說明檢察、司法的不當作為，不僅可能濫權追訴而侵害人權，更會對國家安全產生重大危害。
　　由於國安工作，兼具「變局」、「賽局」兩大特性，因此具備以下特質：一、創意、非例行性的特質。二、重視長遠佈局的性質。三、具備高風險的性質。而以上三項特質，皆建立在保守機密這個基礎上，執法者在處理類似問題時，自應慎重其事並注意其工作特性。
　　前述檢察、法院體系對「安亞專案」、「國安密帳」的偵查、審判過程所出現的疏失，已對後續的國家安全工作，帶來巨大的後遺症，其負面影響相當深遠。這說明檢察官、法官除須要具備法律專業外，各種領域知識也是不可或缺的，尤其應厚實自己的人文素養，眼中不可只有法條。因此某些重要專業法庭的建立，在司法改革中一定要納入考量。
　　很高興看到一位思想進步、法學素養深厚、實務經驗豐富，更重要的是具備前瞻眼光的法官－孟皇兄，值此新總統即將產生之際，能夠出版這本有關台灣轉型正義與司法改革的書，來喚起大家對這個議題的關注。

前國家安全會議副秘書長　　　　
張榮豐
2015年10月

推薦序

推動轉型正義深化台灣民主價值
　　2012年12月，在我擔任「台灣民間真相與和解促進會」理事長期間，有幸邀請林孟皇法官主講「司法人的轉型正義」，讓我第一次有機會聆聽司法實務第一線工作者對於審判歷史與法律文化的深刻剖析，也深刻體認到一位法律人對推動台灣司法轉型正義的殷切期盼。
　　所謂轉型正義，是指一個社會從威權體制轉型為民主社會之後，對於政府在威權統治時期侵害人權的種種政治壓迫，及其導致的政治、族群或種族的分裂，為了正義的回復與社會的和解，所作的善後工作。自1980年代開始，全世界將近一百個國家陸續從威權獨裁轉型為民主政體。許多國家也同時面臨處置威權遺緒的問題，這使得轉型正義工程成為世界性的現象。近年來在聯合國的努力之下，在全球持續推動一個全面性的轉型正義途徑（holistic approach），強調「追求真相」、「正義」、「賠償」與「保證不再發生」，是轉型正義的四大元素，在概念和經驗上並非隨機的組合，而是彼此相關且具有互補的關係。比方說，司法追訴不僅要求追求真相，還要求根據揭露的真相採取行動，因為僅僅揭露真相，並不足以彌補罪行所帶來的傷害。而賠償方案應該與起訴同步進行，則賠償方案的受益人會較願意將這些方案提供的物質賠償視為賠償，而非只是便宜行事的補償措施。而若沒有對加害體系進行深刻反省，例如透過「人事清查」（vetting）等體制改革的措施，也不足以保證侵權行為不再發生。透過對公職人員的人事清查，可以展示出新興民主體制對於建立系統性規範，重建公務人員聘用和留用、紀律與監督的規範和防止任人唯親的決心，從而促進對體制的信任。如果體制內仍然充斥著加害者或威權體制的遺緒，即便其中少數人受到了追訴，受害者未必會願意信任這個體制。更重要的是，轉型正義的目標，不僅在於集體療癒與賠償，而是如何恢復政治受害者及其家屬的政治主體性，重建其公民身分所應有的權利與自尊，使其不再僅是歷史真相的提供者，而是重構集體記憶的參與者，以及積極捍衛集體記憶的公民。
　　相較於當前國際社會的發展趨勢，台灣政府處理轉型正義的作法顯然自外於國際潮流。台灣民主化至今已逾20年，歷經兩次政黨的輪替，不但沒有建立處理轉型正義的專責機構，政府和民間在這項工作的成就也相當有限。若以全面性的轉型正義途徑而言，台灣在轉型正義的政治工程中，做得比較有成績的是對受害者的補償，其他諸如對加害體制的反省、全面性對歷史真相的嚴肅調查，乃至司法或道德責任的追究，以及推動社會和解措施，並恢復人民對國家體制的信任等牽涉人權與民主價值深化的工作，則未見積極且明確的作為。
　　對加害系統進行深刻反省，對於轉型正義工程有其重要性，很遺憾的，台灣政府至今仍未能對這個議題有所著墨，臺灣社會也一直選擇不加以面對。透過目前已經公開、有限的歷史檔案，我們可以逐漸瞭解國民黨政府在戒嚴時期如何運用軍法及特務機關行使國家暴力，禁錮人民的基本權利。換言之，藉由理解白色恐怖時期的法律體系，我們可以得知，相較於其他威權國家的政治迫害大多屬於「體制外」的迫害行為，當年長達38年的戒嚴統治時期，黨國體制對人民權利的侵害，是透過非常「官僚化」的程序所進行的，使得體制機構的執行人員，包括軍法官、軍事檢察官、情治人員、獄警等，都可以宣稱他們只是在執行公務，儘管他們所謂的公務是進行政治迫害、侵犯人權、延續獨裁體制。
　　舉例而言，在戒嚴時期，我們看到軍事司法系統的影響力如何透過《戒嚴法》延伸到一般老百姓身上，並且透過《懲治叛亂條例》和《刑法》第100條的結合下，任何人只要被認定「曾經參加叛亂組織」，就可能被處以極刑。而在戒嚴時期作為憲法守護者的大法官，也曾透過多號的解釋，破壞法律不溯及既往的基本法治原則，成為威權體制維繫與鞏固的幫兇。1956年的釋字第68號解釋文，將1949年6月21日施行的《懲治叛亂條例》溯及既往地適用在法律生效前的參與叛亂組織行為，以致即便無法證明被告是否在法律施行後繼續參與叛亂，但仍可對之施用該特別重典。換言之，只要當事人未曾自首或證明脫離組織，都可認定繼續參加叛亂組織，嚴重違反法不溯及既往原則。而在1968的釋字第129號更進一步將「未經自首或有其他事實證明其確已脫離叛亂組織」的時間點，往前延伸到行為人十四歲以前，也就是說，在《懲治叛亂條例》公布施行前，尚未年滿十四歲的幼童，也可能因為被指控來台灣後未經自首，亦無其他事實證明其確已脫離，進而推論他們在成年後仍然繼續參與叛亂組織，而依《懲治叛亂條例》第2條判處唯一死刑。
　　即使在解嚴後，更藉由憲法守護者之手，親手埋葬了台灣追求轉型正義的重要契機。依照《戒嚴法》第十條規定，受到軍法審判的人民均得於解嚴之翌日起，對於軍事機關針對內亂的確定判決，依法向普通法院上訴，重新審判。但執政當局卻在解嚴前夕修改《國家安全法》第九條禁止政治案件的上訴，後經1991年大法官提出的釋字第272號解釋作出此乃「為謀裁判安定與維護社會秩序」所必要的合憲法律，阻斷了政治受難者在解嚴之後的上訴之門，使得政治受難者即使已獲得國家頒布的「回復名譽證書」還其清白，卻仍無法透過司法體系洗刷有罪之身的污名。由於阻斷了受難者進行上訴的機會，也使得台灣社會至今仍無法對當年涉嫌不法行為（包括酷刑、非法取供、羅織假案等等）之公職人員進行追訴、審判與究責，導致至今「只有受害者，沒有加害者」的窘境，更使得許多體制加害者或協力者，仍繼續在民主化後的政府擔任要職，導致有罪不罰（impunity）的現象盛行。2007年陳水扁總統任命陳聰明為最高法院檢察署檢察總長，以作為全國檢察官的表率。然而陳聰明檢察官却是「美麗島事件」之後，主動起訴黨外人士劉峰松的檢察官，劉峰松因此成為政治犯，被關了三年多。起訴的罪名是劉峰松的競選標語「長期戒嚴、扼殺民主；萬年國會、踐踏民權」、「為臺灣人權而奮鬥」等，「煽惑不特定之人以非法方法敵顛覆政府之犯行，洵堪認定。核其所為，有……煽惑他人犯內亂罪之罪嫌。」2015年3月，法務部提名「美麗島事件」時起訴被告的軍事檢察官、並自1999年以來（包括民進黨執政的8年期間）始終位居法官、檢察官養成教育的「司法官學院」院長（司法官訓練所改制而成）一職的林輝煌，出任作為憲法守護者的大法官，引發多個民間團體的抗議。爾後，法務部長羅瑩雪表示「美麗島大審是很久以前的事」，更以林輝煌多次被歷任部長推薦出任大法官為由，對民間團體的抗議感到不解。在大法官提名不成後，法務部隨即又推薦其擔任法務部政務次長，法務部的「無知」，正是台灣數十年來未曾對加害體系進行反省與究責、沒有歷史真相的具體事證。
　　未能徹底反省加害體系的弊病之一，則是台灣社會對於民主、人權等深層價值的認知頗為薄弱。2011年前行政院長郝柏村在中正紀念堂向蔣介石致敬時表示：「如果沒有過去的戒嚴，就沒有今天的自由民主。」2014年九合一大選期間，再一次發表類似「戒嚴乃民主之母」的談話，而郝伯村這種發言，不僅合理化國家暴力對於人民的戕害，更凸顯其對於威權歷史與維護人權的無感與無知。而同年底以無黨籍身份當選台北市長的柯文哲，在競選過程中也公開表示對蔣經國的評價是「功大於過」，然而在當年白色恐怖期間造成無數的冤案與不當審判的歷史真相至今仍是個謎團之下，如何能如此確定評斷蔣經國是「功大於過」?當朝野政治領袖紛紛對威權體制獨裁者進行概括性的肯定評價，並試圖重新詮釋威權時期獨裁領導人的言行，堪稱當前台灣社會頗為盛行的「反動論述」。
　　追尋並面對黑暗的歷史並不容易，尤其是當那些侵權的作為與機構曾以合法的狀態存在，並造成人民長期的恐懼和噤聲。然而不了解加害體制的樣貌，當然就不會了解當年參與其中的人們的思考與選擇，也就不可能談論責任問題。而民主化之後未能針對司法體系進行系統性的人事清查與制度改革，很容易在「司法獨立」的假象下遮蓋了對真相的探討，成為沒有歷史記憶的法律人。戰後台灣司法人員的訓練、養成和升遷，都和黨國體制的維繫與鞏固息息相關，而當年司法人員的組成中，有多少軍法官轉任法官、檢察官，他們究竟在司法行政系統中發揮了什麼樣的力量？藉由適用牴觸正義的法律，作為配合黨國體制的幫兇，他們是否以及究竟應該面對何種責任？這些問題從未被認真面對，而台灣的司法體系至今仍未嚴肅面對自己參與威權統治的那段蒼白歷史。
　　孟皇兄的這本書，帶領我們一起探究與反省那段蒼白的歷史。它不僅是台灣第一本有系統檢視轉型正義與司法改革的專書，書中對傳統華人社會的法律制度與法律文化的檢討與反省，更是令人印象深刻。在本書中，孟皇兄不僅替未經人事清查與制度改革的台灣司法體系進行把脈，更能對症下藥找出改革的解方，不論是司法人事的民主可問責性、判例制度的正當性、檢察的中立性與獨立性及審檢分立制衡機制等等，像是身處司法的幽谷中，指引道路的明燈。對於所有關心台灣轉型正義與司法改革的朋友們，這是一本值得細細品味與推敲的作品，誠摯的推薦給大家！

東吳大學政治系副教授　　　　
暨張佛泉人權研究中心主任　　　　
陳俊宏

自　序

歷史是司法正義最好的審判法官
　　2015年間，應中華民國律師公會全國聯合會的邀請，我以《台灣的轉型正義與司法改革——從課綱爭議與再審制度修正談起》為題，在北、中、南各發表一場演講。這是我第二度以「轉型正義」為題，上一次演講已在2012年間，而且是由民間真相與和解促進會所邀約。這個議題在民間社會或許重要，或許熱門，在官僚體系（尤其是過去威權統治幫凶的法院、檢調部門）卻絕對冷門，甚至是一種「禁忌」，不僅國民黨執政時代如此，第一次政黨輪替時的民進黨政府也是這般。以負責法官、檢察官養成教育、在職進修的法官學院（隸屬司法院）、司法官學院（隸屬法務部）為例，迄本文完成時為止，不曾以此為題開設任何課程。
　　台灣歷經國民黨長期的威權統治，有創世界紀錄的38年戒嚴期間，更有不少人在二二八事件、白色恐怖時期成為特務、執法機關槍下的冤魂。但台灣社會對於轉型正義議題的冷漠，中央研究院研究員吳乃德為此做了最好的註腳：在台灣至少有一萬多名受害者，可是沒有任何一名加害者；迄今我們還不知道到底誰應該為這一萬多件侵害人權、凌虐生命的案件負責。
　　這意味筆者認為轉型正義的首要工作是人事清查、清算？喔！絕對不是！如果轉型正義只是起訴幾個加害者、將部分法院、檢調體系人員予以撤職，未免過於輕忽其意義與作用。正因為未曾嚴肅看待，解嚴後幾十年過去了，如今台灣社會雖然已經民主轉型，但由於不同族群間有不同的歷史記憶，致使台灣成為一個明顯的「分裂社會」。誠如大陸流亡人士余杰所說的：台灣作為華人社會的一環，近幾十年雖然逐步走向民主化，看得見的憲政體制很快地轉換或被創建出來，但看不見的人的精神世界與思維方式，卻仍籠罩在昔日威權體制與文化認同之下，不分族群、文化背景的人仍深受傳統專制威權文化的洗腦戕害，以致一直出現認同混亂的情況。
　　有這樣的認知，才可以理解不同意識型態、價值觀的人們在面對太陽花學運、高中課綱微調衝突時，何以展現出強烈的、對立的愛憎之情；才足以辨明黃總長在「九月政爭案」中明明辦案違反程序正義、僭越憲政體制，卻有民眾投書、獻花，頌讚他「讓人想起岳飛」、「忠心為國鐵面無私」；才能夠廓清多數民眾在看待刑事司法時，為何不是批判有無違反罪刑法定、無罪推定原則，而是動輒指摘判決「不合民情」、「違反國民法律感情」；才可以說明我倡議不可頒發司法獎章給「蓬萊島案」的承審法官的理由，乃是因為他的趨炎附勢、揣摩上意時，卻有不少法官以儒家思維的「忠恕之道」要求得饒人處且饒人。
　　這些事件都告訴我們：因為未曾透過審判來探尋歷史上的爭議事件，重現罪惡的過往，儒家三綱五倫的和諧與尊卑文化、科舉取士的「官本位」與「做大官」價值觀、傳統中國法的刑罰化與權力本位等等許多專制威權的意識型態，未曾被徹底地揚棄，至今並沒有因為現行法律體制的歐陸化或美國化，而遠離我們的日常生活。這也是主辦單位明明只指定談論轉型正義議題，我卻「從課綱爭議與刑事再審制度修正」談起，探究我們的法律制度與人事運作是否仍纏繞、糾葛在傳統社會文化的主因。
　　我何以走進轉型正義這議題？我是威權統治被害者的遺族？我是特定意識型態、統獨立場的支持者？都不是！我是一個追求真理、探求真相、自許具有「淑世理想」的公共知識份子。雖然我出身師範體系，但也經由正常的法學教育而成為法院體系的一員。猶記得2000年5月20日是華人社會第一次政黨輪替的日子，那時我與其他197位學員剛剛進入被戲稱為「辛亥監獄」的司法官訓練所（司法官學院前身）「受訓」，當時透過電視轉播陳總統的就職典禮，我懵懵懂懂直覺台灣社會即將走向新的一頁。但後來的發展一切如舊，那位曾是「美麗島大審」起訴檢察官的所長不僅繼續擔任所長一職、被陳定南部長推薦為大法官人選，後來還成為這一職務任期最長者。
　　在他的主持下，長期以來司法官學院作為「司法醬缸文化」的養成場所，不曾改變。它透過各種綿密細緻的生活禮儀、僵硬固化的裁判擬作、囫圇吞棗的課程規劃，規訓、馴化未來的法官、檢察官；分發派任後，又馬上進入只講倫理期別、鄉愿和諧的司法大染缸。在此情況下，絕大多數在政黨輪替後進入司法體系的法官（包括我在內）、檢察官，怎麼有機會瞭解台灣審判獨立的歷史？怎麼可能知悉司法成為威權統治時期的「劊子手」？怎麼意識到司法獨立與憲政民主、人權保障的真諦？也因此，解嚴幾十年後，即便台灣社會已經政治民主化、經濟自由化、社會多元化，政治力已不敢公然介入司法時，從未解嚴、只講究論資排輩的封閉司法體系，所謂的依照良心與法律確信從事審判，就只是空談！難怪多數法學俊彥從考選及格時被批評為「奶嘴法官」、「娃娃法官」，加入司法體系不久後隨即「進化」成為民眾眼中的「恐龍法官」。
　　直到開始法官職務生涯，有機會看到成功大學政治系王金壽教授所寫有關司法獨立與改革的歷史、民主可問責性等一系列文章，以及輔仁大學法律系黃源盛教授、台灣大學法律系王泰升教授的法史學後，才開啟我的視野，更深入地去尋根、深究我們的審判歷史與法律文化。或許因為這樣，我才有機會成為不少人口中的「另類法官」，不僅在2012年間「大逆不道」地發起「改革最高法院」連署活動，更開始接觸、意識到「轉型正義」課題。而這幾年來在從事審判之餘，我陸續研究、處理：扁案換法官、法官集體貪瀆、白玫瑰運動、首長特別費案、安亞專案、九月政爭案、衝撞總統府等等涉及法定法官原則、司法人事的民主可問責性、判例制度的正當性、檢察的中立性與獨立性、審檢分立制衡機制、羈押的裁量決定的議題後，才發現這種種問題的根源，都與「轉型正義」的缺席有關。
　　這個缺席，不只是在人事清查，更重要的是缺乏對傳統華人社會的法律制度與法律文化的檢討與反省。我們生活在有幾千年歷史的華人社會中，如果沒有對它有足夠地認識與理解，並深刻省思它可能無時無刻地影響著我們的思考邏輯與價值判斷，又如何擺脫這威權文化幽靈的糾纏？尤其決定法律樣貌的法官、作為公義代表人的檢察官還不知堅守憲政制度權力分立下應有的權限份際，不能以法律理性克制自己追求實質正義的內心狂熱，未曾將西方法治文化中的法律至上、自由、平等、權力制衡與罪刑法定等等理念內化為自己的職業信條，反而沿襲傳統中國社會「官僚主義」、「官本位」的慣例，並時時以捍衛官權、充任權力者的護衛機器為要，加上多數人民仍以傳統君主專制與儒家倫理社會下的司法形象、價值觀看待法官、檢察官工作時，司法的獨立性與公正性無法獲得信賴，也就成為台灣社會的歷史共業。
　　歸根究柢，雖然民國成立迄今已百餘年，我們也繼受了西方民主法治的憲政架構與訴訟制度，但法律作為精神信仰的地位，以及自由、正義、憲政民主等等被視為普世價值的觀念體系，並沒有被我們完全接受，內化為行為準則與價值信念，而只是一些概念與術語的搬用。而百餘年來法條主義、概念法學的操作，讓我們的法律徹底地工具化，既未能體現西方憲政民主、人權保障的真諦，又遺失傳統中國法中符合普世價值的法制。這些都有賴轉型正義工程的推動，讓歷史在司法正義的過程中扮演「法官」的角色，我們才能走出認同混亂、價值迷失的泥淖，並讓法律人記取教訓，做個有歷史記憶的法律人。
　　本書所收錄的文章，即是在這樣的思考脈絡下所陸續完成，集結成書乃是希望留下見證。本文《歷史是司法正義最好的審判法官》的理念，乃借鏡自美國學者Ruti G. Teitel的論點。而為本書寫推薦序的陳傳岳律師、張榮豐所長、陳俊宏教授，他們都是我在從事公益活動過程中結識的長輩、學者，我們彼此之間只是君子之交，少有私誼，他們慨然允諾撰文，不僅可以他們看待司法的高度與本文印證，更為本書增光不少，我銘感五內。另外，感謝元照公司惠予出版本書。至於愛妻與二位寶貝女兒常伴左右的嬉笑燕語，尤其是在重大節日精心策劃的戲碼，不僅舞動家庭的歡樂，也是我持續努力的最佳動力，僅以本書獻給她們，期望經由我們的努力，目前這種安樂的生活可以代代延續下去。

林孟皇
謹誌於象山雲仙居
2015年9月21日黎明

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