推薦序
律師執業凡三十餘載，深有所感，徒善不足以為政，徒法不足以自行。邇來讀書，發現北宋文豪蘇東坡也曾為文論法：「夫人勝法則法為器；法勝人則人為備位，人與法並行而不相勝，則天下安」（《應制舉上兩制書》），講得真好！點出了人與法間的微妙互動關係；蘇東坡又進一步舉例：「昔者漢唐之弊，患法不明，而用之不密，使吏得以空虛無據之法而繩天下，故小人以無法為姦。今也法令明具，而用之至密，舉天下惟法之知。所欲排者，有小不知法，而可指以為瑕。所欲與者，雖有所乖戾，而可借法以為解。故小人以法為姦」（《策別課百官三》），顯見其更深刻之體悟，所謂徒法不足以自行，法律，有賴於人的執行，同樣地，執行，也會反過來影響法律，法與人，其實是密不可分的一體兩面關係，是以「人與法並行而不相勝，則天下安」，自有其道理。對的法律固然重要，對的人亦屬難能。
俞律師百羽君，隨我任事多年，但覺其人多思善疑、正直敢言，今欣聞其著作《言論自由與名譽權之折衝──理論與實務》出版，觀之結構分明、論證嚴謹，吾心甚慰。
本書清晰地揭示了問題意識：希能重新建構大法官釋字第509號解釋，站在理論的基礎上並兼顧實務之運作，以調和言論自由與名譽保護兩項基本價值。百羽才思敏捷卻思慮縝密，尤以本書所涉言論自由與名譽權之折衝問題，學界討論已久，要推陳出新不易，且此乃一橫跨憲法、刑事法與民事法等法領域之問題，要處理頗有難度，然其面對此一嚴肅艱澀之挑戰，卻能深入淺出，以淺顯易懂之文字與圖表，表述闡明艱深之學術問題，顯示出其治學之勤勉。
釋字第509號乃是實務上對於言論自由一個極重要之解釋，然百羽卻於本書第二章「釋字第509號解釋之解構」，將該號解釋抽絲剝繭，指出其美中不足之處，並以整合實體法及訴訟法之觀點予以解析，企圖心很大，但亦證明其有相當之駕馭實力。
於本書第三章「民事訴訟上言論自由與名譽權之調和問題」，其提出並解析數則本土案例，並挑戰實務行之多年之見解，諸如：「名譽有無受損害，應以社會上對其評價是否貶損為斷」，而提出上開見解之盲點所在，即無法處理當「社會評價」高過「事實真相」之時的問題，「社會評價說」實際操作下來會比「真實抗辯原則」還要嚴格，蓋商業社會中沽名釣譽者眾，「真實抗辯原則」只要行為人能證明其言論符合事實即可免責，但在實務的「社會評價說」操作之下，縱然行為人言論符合事實，但卻可能造成沽名釣譽之原告的社會評價貶損，最後形成行為人仍須負賠償之責的不盡合理情況。由此可見筆者之觀察敏銳、洞見犀利，並能融入社會現況，其文中亦不時可見憂心社會現象之文人胸懷。
在本書第四章「言論自由與名譽權調和方式之類型化區分」，百羽不但比較了美國法上之案例，並且同時提出英國之「雷諾茲特權」與澳洲之「朗伊特權」，甚至是歐洲人權法院之案件，而與本國實務見解相互參照，作廣泛而深入之探討，在以我國法制為基礎下提出實際上可行之修正見解，洵屬難得！
在第五章之「結論」中，百羽總和前述各章內容一氣呵成，將所涉議題分作民刑事共八個面向一次簡要敘明，自成一家之言！綜觀本書內容，其由本土性出發而兼具創造性及統合性，應已為本議題之研究作出貢獻，頗值一觀。
法學博士
呂榮海
2015年9月於台灣鵝湖書院
推薦序
吾友俞百羽律師，台灣大學法學碩士，法學素養深厚不在話下。其最近準備將其著作《言論自由與名譽權之折衝──理論與實務》付梓，並邀本人作序。既被賦予此一殊榮，敝人即花了甚長時間，將百羽兄投入數年心血所完成之嘔心瀝血大作，仔細研讀完畢，深覺架構完整、內容豐富，蒐羅了許多相關的國內外判決，並取其精華，加以深入之剖析，對相關學者之見解亦能夠綜整、比較，進而提出自身的意見，甚至自繪比較圖、象限圖圖表，加以闡釋說明，確已達到徹底融會貫通的境界。尤其，難能可貴的是，百羽在第五章結論部分，自行繪表分門別類、明確地表達其對此議題之獨獲創見，誠然勇氣可嘉。法律係社會科學，難免有仁智之見，但其毫不閃躲的表達意見後，正可提供其他法律學者作為進一步論辯之基礎。單就此而言，俟本文正式付印出書後，百羽對社會大眾所關心之問題，例如釋字第509號解釋本身、該號解釋與刑法條文間之關係、言論自由與名譽權如何取得平衡、刑事與民事程序如何區隔、公眾人物與一般私人是否該適用同一標準、國外法院判決之原則如何適用於國內……，其已作出了具體之貢獻，該書日後必將為國內眾多習法者所引述、討論，敝人深感敬佩。
誠如百羽在文中所述，按我國刑法之誹謗罪原採所謂「真實抗辯原則」，即行為人指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，須能證明其言論內容為真實，始得豁免刑責。然前揭釋字第509號解釋將「真實抗辯原則」放寬，使被告僅需證明自己「有相當理由確信其所指摘或傳述足以毀損他人名譽之事為真實」，縱使其後查證所言確非真實，亦得免於同條第1項之「誹謗罪」刑責。是前揭釋字第509號解釋乃以從、解釋「真實抗辯原則」，縮小刑法第310條第1項「誹謗罪」的適用範圍為方法，嘗試兼顧憲法對於「誹謗言論」與「名譽權」的保護。前述所引，即為本文討論之基礎所在。
其後百羽討論到美國案例法上所謂之「真正惡意原則」（actual malice）「真實抗辯原則」、「雷諾茲特權」（Reynolds Privilege），再討論到釋字第509號解釋是否適用於民事侵權行為，當然不免涉及不同之學說。再加上民、刑事訴訟法上舉證責任本有不同，「指涉對象」、「指涉內容」又有不同之處理標準，均使本文之法理分析所涉龐雜，駕馭不易，但百羽卻能夠清楚剖析，自成一家之言，足可見其法律學養之深厚。
當然本文也不免觸及言論自由與名譽權之基本權衝突、言論自由與名譽權之位階等高層次問題，本文並就釋字第509號解釋理由書詳加剖析闡述，並旁徵博引摘述了諸多國內外相關判決，百羽對判決內容且均提出了其專業的看法。當然，看法妥適與否，不免有仁智之見，但起碼可作為後續討論之基礎。吾等均知，釋字第509號之解釋客體是針對刑法規定作出，其意旨是否能夠貫徹在民事名譽侵權訴訟中？「合理查證原則」是應該類推釋字第509號之意旨於民事訴訟中作為阻卻違法事由？抑或是作為判斷過失責任成立與否之輔助判準？而這區分兩者間差別之實益何在？百羽就此等問題提出了大哉問，並就民事訴訟之誹謗案件提出質疑，原告是否要就誹謗性言論之「消極事實」負舉證責任？尤其，在我國侵權行為採「過失責任」的架構下，是否宜基於憲法價值考量，針對侵權行為的過失責任架構進行有限度的合憲性調控？似值得有識之士進一步之剖析與釐清。
綜上所述，仔細拜讀百羽之大作後，我有數點感想，謹供各界先進參考：
第一，本文中蒐集了許多美國、澳洲、歐盟之相關判決，百羽就案件事實、法院判決、判決理由逐一詳細剖析，再提出自身之意見，頗具參考價值，更讓我想起當年在美國撰寫案件摘要（brief）之辛苦過程。
第二，百羽在當學生時，一定是很會做筆記，他在本文中特別喜歡繪圖和製表，讓爭點所在，綱舉目張，一目瞭然，讓所有閱讀者都能夠輕易聚焦、掌握重點，連我這個對於此領域頗為陌生之門外漢都能夠有了粗淺的理解，本文確已達到法律知識宣導、傳播、討論之神聖目的。
第三，從本文論述過程中，可清楚得知，言論自由與名譽權如何取得平衡（依本人淺見，此名詞似較折衝為佳，更符合原意），又涉及民刑事法律本質上之差異，以及「公眾人物」、「一般私人」身分上之不同，牽扯複雜，因此之故在大法官、學者丶法院判決間都有仁智不同之見解。百羽在本文中所表達之個人意見亦非絕對真理，亟盼有興趣之學術界、實務界飽學之士，能夠競相參與討論、提供意見，讓法律界能逐漸形成共識，導引出更明確、可資遵循之一致性處理原則，以免因判決結果不一，難以預測，導致社會大眾「恐龍」之譏。
最後，百羽所選擇研究之題目，恰好是近幾年來社會大眾非常關心矚目的問題，因誹謗所引發之民刑事訴訟案件繁多，例如「三億男」案、「特殊性關係」案、「假學歷」案……，此時確須儘速建立一致性、可預測、公平合理之處理原則，以維護司法獨立、超然、公正、客觀之形象。本文順利付梓後，雖不必然會洛陽紙貴，但一定會引發法律界之高度關注。再加上，百羽現係執業律師，未來在代理處理諸多誹謗訴訟案件時，自然能夠將理論與實務充分結合。所學能夠化為所用，並對法律界做出實際貢獻，誠然是世間一大樂事也！
星能電力公司董事長、法學博士
胡大民
2015年9月
自 序
北美十三州在兩百多年前要脫離英國殖民而獨立之倡議，在當時被認為是一種危險的言論，但正因這種危險的言論，造就了後來美利堅合眾國的創立，言論自由之於政治發展的重要性不言可喻；但在受到同樣歷史背景的影響下，若無武裝的民兵又怎能與英軍作戰而獲得最後獨立的成果？美國憲法增修條文第2條從而賦予人民武裝的權利，但也因此造成當前美國嚴重槍枝氾濫的問題，足見「橫看成嶺側成峰，遠近高低各不同」，同樣事物由不同角度觀察，體會自有不同，這也是法學辯證過程之興味所在。
大 法官作出釋字第509號解釋，誠然為我國法制上言論自由保障之里程碑，惟對於言論自由與名譽權間界線之劃分，仍似有未竟其功之憾。該號解釋之原因案件皆涉及「公眾人物」，而大法官在作出該號解釋時行諸抽象文字，並未特就言論所侵害之對象係公眾人物或一般人作出區隔，導致部分實務見解於被害者係一般人之案件時，亦採酌該號解釋意旨，以致於被害者敗訴而致應有權益受損。
於現今網路時代，資訊不似過去言論閉塞時代，實際上已不虞匱乏，反而是過多之虛假資訊參雜其中，資訊非患寡而患不實，致使大部分忙碌之現代人怠於求證下而信之，又急於在通訊軟體上分享，往往造成以訛傳訛，網路之資訊流通反使被害者損傷無限擴大。
揆諸言論自由保障之目的，毋寧在於廣開言路，使公眾人物及公共事務得以為一般國民所檢視，間接促進動態之民主；在這個目的之下，資訊之流通閥得以被適度的放寬，而使之投入公眾論壇而使真理越辨越明。
但討論一般私人的事務卻無法達成上開目的，相反的，在這資訊極度流通的時代，虛假未辨的資訊更會造成被害人名譽受損，因為該等事務並不會引起社會大眾對於與公眾事務討論同等之重視，也沒有所謂真理越辨越明的傾向，反而是一般人入耳後會對被害者產生難以抹滅的刻板印象，而被害者若為一般人，亦無類似公眾人物般的忍受義務與澄清能力，此時若言者未經查證，卻讓該等言論流入言論市場，造成被害者名譽受損，不似言論針對公眾人物時尚有言論自由保障，於此應優先保障被害者之名譽權。
易言之，「言論自由」這個詞彙，在台灣已經被廣泛的濫用了，我們必須先搞清楚一點，「言論自由」是憲法位階的權利，受到言論自由保障，代表的是舉證責任的減輕，這是為了廣開言路，促進動態民主目的下不得不然的選擇，所以不是什麼言論動不動都可以扯到言論自由來護航，而忽視民法名譽權、刑法誹謗罪之規定。
要搞清楚這個問題，首先要釐清，對什麼人做什麼指控的時候，你有言論自由，對什麼人做什麼指控的時候，你是侵害了他的名譽權。這條線應該要有個清楚的分際，這也是寫作本書的初衷。
言論自由應緊扣「政治性」這個要素，缺乏「政治性」的人物，縱然是影視紅星，在法律上亦不應認為其屬於公眾人物，討論某某明星的私生活對於促進動態民主有何助益？
同樣的，言論自由中所謂「公共事務」亦應釐清，關涉到政治性的程度與「公共事務」有相互影響關係，譬如重大公共工程的採購案，花了幾百億的稅金，這時候指控當中有誰收回扣，更可促使一般民眾注意，加強各界對政府的監督，引進多元意見，使民間意見與政府意見匯流，促進對話性的動態民主，這才有動用憲法階層的言論自由保障的價值；然若是一個社區管委會的公設工程，指控某管委會委員收受回扣，卻無限上綱說因為這是公共事務，享有言論自由，名譽權應退讓云云，無端減輕言者之舉證責任，顯然模糊了言論自由與名譽權之界線。
事實上，指控某社區管委會的委員收受廠商回扣，與指控某政務官收受廠商回扣，其審視標準應否一致？本書主張，言論自由目的在於促進動態民主，導致名譽權之壓縮也是不得已之結果，因為我們在討論的是政治議題，舉證責任應從寬，始能廣開言路，傾聽到多元意見；然而管委會委員有無收受回扣與政治議題何干？有促進社會公益辯論之效果？抑或僅屬管委會「議會自律」的「內控」問題？此類型的「公共事務」顯與政治性並無關涉，具有動用到憲法階層的言論自由保障的價值嗎？本書認為，顯然沒有！所以必須要回歸適用民法名譽權及刑法誹謗罪之規定。
以「收回扣」為例，對於他人名譽的傷害具有不可逆性，易言之，把人抹黑容易，抹黑之後再洗白則難矣！對一般人而言更是如此，因為一般人不似公眾人物立於權力場域、有接近媒體的機會去澄清，一旦被抹黑，洗白就更難，所以對於一般人的誹謗，通常不適用言論自由，不應該減輕誹謗者的舉證責任，而應著重名譽權之保障。至於其他特殊情況，如公眾人物的隱私領域，及一般人亦有可能涉及公共事務等，詳見本書內文。
本書主張言論對象及言論內容應予區分，而各有言論自由及名譽權之考量，就此不可不辨。觀察現今部分實務見解，對於「公眾人物」及「可受公評之事」的認定標準浮動，造成言論自由及名譽權間之界線分辨不清，以致淘空了被害者名譽權之保障，實為遺憾！故本書期能在此資訊流竄之時代，為此議題略盡棉薄之力。
俞百羽
2016年4月19日
