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元照: 法律學習.研究

身分法之回顧與前瞻—戴東雄教授八秩華誕祝壽論文集

身分法之回顧與前瞻—戴東雄教授八秩華誕祝壽論文集

【編 者】戴東雄教授八秩華誕祝壽論文集編輯委員會
【作 者】林秀雄.黃淨愉.呂麗慧.郭書琴.劉昭辰.陳重陽.鄧學仁.黃虹霞.林昀隉D徐慧怡.戴瑀如.王海南.吳煜宗.許澍林.陳惠馨.黃詩淳.劉宏恩.尹蓉先.吳珮君.陳明楷.魏大喨.侯英泠.郭欽銘.吳從周.黃源盛.周伯峰
【書 號】 5D438HA
【出版社】 元照出版公司
【出 版】 2017/08
【版 次】 1
【ISBN/ISSN】978-986-255-924-6
【定 價】700
【特 價】630
 加購2017年月旦系列法典8折
 
 
 
 本書簡介
為慶祝戴東雄教授八秩華誕,以見證戴教授對現代身分法學與法制史的重大貢獻,本書編輯委員會難得邀請國內一時之選之學者林秀雄教授、黃源盛教授、王海南教授、陳惠馨教授、徐慧怡教授、許澍林法官、魏大喨法官、黃虹霞大法官、鄧學仁教授、吳煜宗教授、尹蓉先教授、吳珮君教授、侯英泠教授、劉昭辰教授、郭書琴教授、劉宏恩教授、吳從周教授、戴瑀如教授、黃詩淳教授、呂麗慧教授、林昀亃訇癒B郭欽銘教授、陳明楷教授、黃淨愉教授、陳重陽教授、周伯峰教授等專研身分法學或法制史之學者專家,共襄盛舉,合力撰寫二十六篇專論,透過論述現代身分法與法制史之重要議題,以立法技術與比較法之方式闡述現代身分法學與法制史之精義,以展望我國身分法未來之發展。
 
 圖書目錄

翁序/翁岳生
戴東雄先生八秩華誕壽序/孫森焱
戴東雄教授簡歷

◎身分法學
•聖經中之婚姻觀與教會婚姻法之關係/林秀雄/3
•夫妻冠姓之意義
 ──夫妻冠姓之法實證研究/黃淨愉/19
•論美國分居制度之法制架構與規範/呂麗慧/41
•論「離婚後家庭」/郭書琴/53
•民法上的同居制度
 ──對大法官釋字第647號解釋有關「事實上夫妻關係」的回應/劉昭辰/67
•論事實上夫妻與生活伴侶之財產法律關係/陳重陽/95
•我國親子關係之立法課題與展望/鄧學仁/123
•不信公道喚不回
 ──再論「非婚生」子女一詞之商榷/黃虹霞/145
•超越99%的可能性
 ──DNA親子鑑定服務之規範與實務/林昀隉159
•美國同性家庭與子女最佳利益之檢視/徐慧怡/177
•論同性伴侶之收養子女/戴瑀如/201
•論收養法中本生父母出養同意之規定/王海南/223
•姓氏之立法原理/吳煜宗/235
•論父母對未成年子女之扶養/許澍林/253
•父母與成年子女法律關係
 ──從法律繼受與法律比較觀點分析/陳惠馨/267
•監護人代理決定基準之研究/黃詩淳/299
•美國十九世紀後半葉的家事法與孤兒濟貧法/劉宏恩 譯/319
•關於性別平等法律規定與社會觀念之歧異
 ──以台中黃氏家族繼承法判決為例/尹蓉先/341
•代位繼承修正草案與日本法相關規定之比較探討/吳珮君/373
•再探遺產酌給請求之紛爭實相/陳明楷/395
•容許民家事事件合併審理之法學方法思辨
 ──最高法院104年度第15次民事庭會議決議評釋/魏大喨/423
•論產後護理機構及月子中心之感控義務與說明義務/侯英泠/439
•兩岸關係條例身分法若干問題之研究/郭欽銘/469

◎基礎法學
•台灣民法方法論之發展現狀
 ──特別聚焦法律解釋方法在法院實務之運用狀況/吳從周/491
•晚清民國民法繼受百年/黃源盛/525
•淺談Heck之利益法學/周伯峰/567

 作者簡介

林秀雄
【現職】
輔仁大學法律學院教授

黃淨愉
【現職】
輔仁大學法律學院助理教授

呂麗慧
【現職】
高雄大學法律學系副教授

郭書琴
【現職】
成功大學法律系教授

劉昭辰
【現職】
中興大學法律學系教授

陳重陽
【現職】
東吳大學法律系助理教授

鄧學仁
【現職】
中央警察大學法律系教授

黃虹霞
【現職】
司法院大法官

林昀
【現職】
清華大學科技法律研究所副教授

徐慧怡
【現職】
臺北大學法律學系教授

戴瑀如
【現職】
臺北大學法律學系副教授

王海南
【現職】
政治大學法學院兼任副教授

吳煜宗
【現職】
世新大學法學院教授

許澍林
【現職】
世新大學、中原大學、高雄市立空中大學兼任教授

陳惠馨
【現職】政治大學法學院專任教授

黃詩淳
【現職】
臺灣大學法律學院副教授

劉宏恩
【現職】
政治大學法學院副教授

尹蓉先
【現職】
銘傳大學法律系副教授

吳珮君
【現職】
銘傳大學財金法律系副教授

陳明楷
【現職】
輔仁大學法律學院助理教授

魏大喨
【現職】
最高法院法官

侯英泠
【現職】
成功大學法律系教授

郭欽銘
【現職】
中國文化大學法律系教授

吳從周
【現職】
臺灣大學法律學院副教授

黃源盛
【現職】
輔仁大學法律學系教授、中央研究院歷史語言研究所兼任研究員

周伯峰
【現職】
政治大學法學院助理教授

(依發表順序排列)

 
 序 文

翁 序

  岳生幼時求學過程中有些波折,1956年進入臺大法律學系就讀,當時已晚同屆同學五年;因而比應屆入學的東雄大五歲,我們是同學系但不同班,他是法學組,我是司法組。大一時在校總區上課,雖有修同位老師的課程,但直至大二到徐州路法學院後,方與東雄較為熟識。他班上同學岳生先認識陳計男,計男常與東雄在其父戴炎輝老師的研究室共同讀書,偶爾岳生也一起至該處討論問題。相處越久就越認識東雄。東雄與計男、張俊雄與陳水亮在他班上之表現較為優異。

  在大學時未有機會上戴炎輝老師的課,直至研究所時方修習其所開之唐律課程。又因幫老師論文校對,有時至戴老師的家,也會被師母留下來吃飯。自此受戴老師的許多照顧,不論是研究所時期,乃至於日後在司法院任職大法官期間。戴老師於1971年被任命為司法院 大法官,隔年升任副院長。當時大法官人選有省籍限制,戴老師之職缺就由最高法院之陳世榮法官與岳生遞補第三屆大法官。1977年4月 老師升任院長,在此期間,岳生受老師之關照更多。

  東雄與岳生更進一步的接觸是在於德國留學時期。當初在海德堡留學的同學中,夫妻同行的僅有內人與岳生一對。因此我們家成為留學生的聚會場所,包括施啟揚、黃顯昌、王仁宏、王澤鑑等十多位法律人皆已在海德堡。東雄也先來海德堡,還有其他兩位一起來。大夥常常相聚,彼此相處得很好。由於當時台灣來海德堡大學深造的法律人特別多,大家在一起多以母語交談,而影響德語之學習,這對於剛來留學的人,並非好事。澤鑑與東雄聽了岳生的建議之後,澤鑑轉到慕尼黑大學就讀,而東雄則因高中時的家教老師張昭鼎教授,正在Mainz大學原子分子研究所攻讀博士學位,便決定轉去Mainz大學。在華人為數不多的大學中就讀,的確也因此使德語奠定更好的基礎,東雄即在四年內順利完成博士論文畢業歸國。

  東雄在1969年回台灣。當時岳生已在臺大任教三年。岳生剛回母校服務時,即根據過去自己之體驗,建議為已修過德文之研究生開設「德文法學名著選讀」,每週4小時,而使其免修每週12小時必修的德文課程;系主任與前輩們同意後,岳生即受命擔任此課程已有三年之久,頗有教學相長之感。但由於東雄回國後初任教,任教學分不足的情形下,岳生即將該課讓與東雄,也讓東雄能自德國回國後,即由熟悉的德文法學開始銜接教學工作。

  在臺大任教同事期間,對東雄所邀請來之德國學者,包括德國法制史大家Prof. Coing、Prof. Bärmann,以及柏林自由大學的Heckelmann教授等,岳生也參與接待,尤其也與後者成為好友,多年來皆有互相拜訪。雖然我很快至司法院任職,但一直都在臺大法律系兼課,仍然與東雄保持一定往來,特別是協助東雄經營中國法制史學會。因為岳生對法制史亦有濃厚興趣。

  岳生自1972年擔任第三屆大法官之後,續任第六屆及其後不分屆次至2007年,任期屆滿退休;並自1999年起擔任司法院院長。東雄被選任為第六屆大法官後,在1994年至2003年間我們共同任職於司法院。自第六屆開始後,大法官的選任不再有省籍的限制,只要有優良表現,即有被提名機會,而使得第六屆大法官人才濟濟。在上述背景下,第六屆大法官確實也發揮了最大的功能,九年任內不但作成二百則解釋(釋字第367∼566號解釋),亦為宣告法律違憲最多的一屆。其中如釋字第371號解釋允許法官確信其所適用之法律違憲時,得直接聲請大法官解釋;釋字第384號解釋強調實質正當之法律程序,而宣告檢肅流氓條例違憲;釋字第392號解釋將羈押權從檢察官移到法官;釋字第436號解釋將軍事審判納入普通司法體系,釋字第499號解釋宣告修憲條文違憲無效;釋字第520號解釋有關停止核四不執行其預算之解釋,以及釋字第525號解釋將法規變動納入信賴保護之範圍等,均對人權之保障與憲政之發展發生深遠影響。東雄除共同參與上述解釋外,由於東雄的專長在於親屬法,承接第五屆任期最後所作成之釋字第365號解釋,將民法親屬編中之「父權優先」條款宣告違憲之精神,於第六屆大法官任內共作成六則與親屬法相關的重要解釋,包括第372、410、437、452、502與552號解釋。其中第452號解釋將民法關於夫妻住所以單方意思決定之規定,認與憲法上平等及比例原則尚有未符,應自本解釋公布之日起,至遲於屆滿一年時失其效力,而敦促立法機關盡速修法。第552號解釋更解決第362號解釋所留下的重婚問題,在信賴利益的保護與身分關係之公共利益進行考量,而調整後婚有效的要件為雙方當事人皆為善意且無過失始可,同時要求立法機關盡速修法,明定應解消前婚或後婚,以及相關當事人之保障。上述解釋在作成之後,皆促使立法機關修正民法相關條文予以落實。

  東雄對我國身分法上的貢獻頗多,其一方面以大法官之職,在實務上作出重要解釋,而對親屬法中男女不平等之規定宣告違憲,他方面亦在法務部擔任身分法(民法親屬繼承編)研究修正工作的召集人,積極推動修法,更落實憲法所欲保障的男女平等,以及子女最佳利益原則。在學術上,東雄承自父親的研究方向,一脈相傳,除了經營中國法制史學會有成之外,更承接戴老師之親屬與繼承法教科書後續修訂,多年來持續發表有關親屬繼承領域之相關論文,亦帶領此一領域之學術發展方向。在比較法的研究上,東雄長年致力於德國瑞士有關身分法規之分析,並參與臺灣大學多年前曾出版之德國民法典翻譯之修訂工作,針對其中已變革極大之親屬繼承法規進行修正,已於近日出版,相信對於提升德國身分法之比較研究有相當助益。如今,東雄之長女瑀如亦專攻身分法,留德回來,任教於臺北大學講授身分法課程,難得三代同門相承,誠屬學術界之佳話。

  東雄自德國留學歸來,除了在學術領域中,一直保持與德國法學界的接觸,在臺大任教期間,持續請德國教授來臺大客座,不但拓展學生視野,也增進學生日後繼續去德國深造的意願。其後引進德國環保法,致力再生能源的推廣,介紹德國在此領域的最新發展,包括太陽能、風能及地熱發電等技術,並促進我國相關法規之立法。東雄多年來在中德交流上所作的努力,亦使其獲得德國聯邦總統所頒發之十字勳章,可謂實至名歸。

  時光飛逝,未料東雄也邁入八十歲了,共同走過的歲月,有著無限的回憶……同窗、同僚而能共學共事,如今仍能在各自的法學崗位上貢獻一己之力,實為難得的緣分。東雄長女瑀如日前告知,東雄八秩祝壽論文集即將出版,爰為之序,並特藉此祝福東雄生日快樂、身體康健。

翁岳生 敬賀
2017年8月21日

戴東雄先生八秩華誕壽序

  森焱在臺灣大學就學時,大三應修之親屬法及繼承法,因戴炎輝老師赴華盛頓大學研究一年,致未能受教於戴老師,頗感失落。至大四始上戴老師親授之中國法制史。前此,司法行政部早於1949年成立「司法法規檢討整理委員會」,內設「台灣民事習慣小組」,延至1966年始聘請戴老師擔任小組召集人總其成。當其時,森焱適調司法行政部研究室辦事,有幸參與「司法行政部台灣民事習慣調查團」,始得就近仰承教誨。對於老師學識之淵博,處事之嚴謹,感佩無已。1994年森焱擔任司法院第六屆大法官,與戴老師令郎東雄世兄同事九年,甚感榮幸。尤其職務分配時,森焱與東雄、王和雄二兄同屬一組,遇有擬議解釋文草案時,有關爭點之切磋,受益良多。在此期間,感受東雄兄思慮周詳,對學問之深入研究、環保問題之關切、人權保護、社會公平正義之維護,甚具熱誠,茲舉三事略述如次:

  戴老師對於學術之研究主要有民法親屬與繼承編著作之出版,唐律及中國法制史並台灣地方誌之研究等,著作等身,為周知之事實。其中親屬與繼承編由東雄兄起承先啟後之功。先是由戴老師於1955年出版「中國親屬法」、1957年出版「中國繼承法」,繼於1986年由 戴老師與東雄兄以合著方式出版「中國親屬法」、2007年再由戴老師、東雄兄及東雄兄令媛瑀如合著並改名為「親屬法」出版;「中國繼承法」則由戴老師、東雄兄於1986年繼續合著出版、2010年2月1日再由戴老師、東雄兄及瑀如合著並改名為「繼承法」出版。是三代接續研究親屬法及繼承法的典範,可謂源遠流長,一脈相承,為學術界傳揚之佳話。

  東雄兄於2004年11月12日由德國在台協會戴森處長代表德國總統Johannes Rau閣下,在台北圓山飯店舉行隆重的授勳典禮,頒發德國 聯邦總統一等十字勳章,震驚台灣學政界。原來東雄兄處事穩重,實事求是,事後瞭解,是因為東雄兄於1977年獲得德國宏博學術基金會資助,前往位在法蘭克福的歐洲法制史研究所進修,研究「德國繼受羅馬法與我國繼受歐陸法」之專題,回國後出版「中世紀義大利法學與德國繼受羅馬法」專書,當時參訪德國學術研究機構、企業工廠,並與學者專家請益,深感德國學術研究水準甚高,尖端科技進步,認為台德關係有加強必要。因此邀請有名德國學者前來台灣講學,提高我國國際學術研究的風氣,也促進年輕學者赴德留學的意願。

  自1983年至1994年間,東雄兄出任臺大法律研究所所長及其後之法學院院長期間,經由行政院國家科學委員會與德國學術交流協會交換學者與專家計畫之名義下,邀請德國各大學就消費者保護法、公平交易法、勞工法、公寓大廈管理法、環境保護法、智慧財產法等學有專長的教授前來台灣訪問,做專題演講,並協助政府各部門立法或修法的工作。自東雄兄擔任司法院大法官後,更擔任德國宏博學術基金會台灣分會會長,促進台德雙方之交流,合作對象擴張及高科技產業技術方面。東雄兄夫人周美惠女士在台灣推行環境保護與再生能源工作,於1998年以台灣宏博聯誼會名義,邀請德國前總理Helmut Schmidt來訪,就有關環保與經濟如何兼顧,做專題演講,有助於台灣發展綠色產業。其後又邀請德國綠黨國會議員Hans Josef Fell來台參加立法院與經濟部能源局主辦之再生能源研討會,協助台灣盡速達到永續非核家園之目標。以上可見東雄兄努力促成我國成為再生能源的先進國家所做的努力,能獲得德國聯邦總統一等十字勳章,名實相符。

  戴大法官於九年任期當中,對於釋憲案件用心著力,從他提出的協同意見書或不同意見書,可以窺見。茲舉三則,以明用心之殷切。

  釋字第520號解釋謂:因施政方針或重要政策變更涉及法定預算之停止執行時,則應本行政院對立法院負責之憲法意旨暨尊重立法院對國家重要事項之參與決策權,依照憲法增修條文第3條及立法院職權行使法第17條規定,由行政院院長或有關部會首長適時向立法院提出報告並備質詢。本件經行政院會議決議停止執行之法定預算項目,基於其對儲備能源、環境生態、產業關連之影響,並考量歷次決策過程以及一旦停止執行善後處理之複雜性,自屬國家重要政策之變更,仍須盡速補行上開程序。其由行政院提議為上述報告者,立法院有聽取之義務。行政院提出前述報告後,其政策變更若獲得多數立法委員之支持,先前停止相關預算之執行,即可貫徹實施。倘立法院作成反對或其他決議,則應視決議之內容,由各有關機關依本解釋意旨,協商解決方案或根據憲法現有機制選擇適當途徑解決僵局。解釋理由書末段則記載:於不能協商達成解決方案時,各有關機關應循憲法現有機制為適當之處理,諸如:行政院院長以重要政策或施政方針未獲立法院支持,其施政欠缺民主正當性又無從實現總統之付託,自行辭職以示負責;立法院依憲法增修條文第3條第2項第3款對行政院院長提出不信任案,使其去職(不信任案一旦通過,立法院可能遭受解散,則朝野黨派正可藉此改選機會,直接訴諸民意,此亦為代議民主制度下解決重大政治衝突習見之途徑)。

  戴大法官對此解釋提出協同意見,進一步引申:行政院與立法院於不能協商達成解決方案時,行政院院長以重要政策或施政方針未獲立法院支持,其施政欠缺民主正當性又無從實現總統之付託,自行辭職以示負責;行政院院長亦得鑑於核四建廠計畫自推動以來,社會經濟及國際情勢已發生重大變遷,經組成「核四再評估委員會」審慎評估後,以「不建核四不會缺電」、「具體可行的核四替代方案」、「核廢料是萬年無解的難題」、「核災萬一發生危機處理堪憂」、「核四合約中止損失尚可忍受」、「永續發展台灣經濟逐漸建立非核家園」等六項理由,決定停止興建核能電廠,以符合憲法對人民生存權之保障,並深信能獲得多數人民之支持,而選擇堅持其政策主張,依本院釋字第391號解釋意旨,負政策成敗之責任。立法院依憲法增修條文第3條第2項第3款對行政院院長提出不信任案,使其去職。立法院依憲法第63條通過能源法案及其他相關法案。

  按自由時報網站於2013年2月21日報導,依據立法院預算中心報告指出,核四自1982年編列預算迄今,前後四度追加預算,從原始的1,697億餘元已暴增到2,838億餘元。如果有關機關能夠依據戴大法官提出之解決方案早日處理,定其行止,當可阻止核四廠之停工與復工,進退失據,最後於2014年4月24日宣布封存,陷入將來不知如何善後的窘境。

  釋字第488號解釋謂信用合作社法第27條第1項及銀行法第62條第1項係為保障存款人權益,並兼顧金融秩序之安定而設,金融機構監管接管辦法第11條第1項第3款及第14條第4款雖亦有銀行法第62條第3項授權之依據,惟基於保障人民權利之考量,法律規定之實體內容固不得違背憲法,其為實施實體內容之程序及提供適時之司法救濟途徑,亦應有合理規定,方符憲法維護人民權利之意旨;法律授權行政機關訂定之命令,為適當執行法律之規定,尤須對採取影響人民權利之行政措施時,其應遵行之程序作必要之規範。前述銀行法、信用合作社法及金融機構監管接管辦法所定之各種措施,對銀行、信用合作社之股東(社員)、經營者及其他利害關係人,既皆有重大影響,該等法規僅就主管機關作成行政處分加以規定,未能對作成處分前,如何情形須聽取股東、社員、經營者或利害關係人陳述之意見或徵詢地方自治團體相關機關(涉及各該地方自治團體經營之金融機構)之意見設置明文。又上開辦法允許主管機關逕行指派機關(機構)或人員為監管人或接管人,並使接管人取得經營權及財產管理處分權,復由接管人及主管機關決定概括讓與全部或部分業務及資產負債,或與他金融機構合併,無須斟酌受接管之金融機構股東或社員大會決議之可行性,亦不考慮該金融機構能否適時提供相當資金、擔保或其他解決其資產不足清償債務之有效方法,皆與憲法保障人民財產權之意旨未盡相符。

  戴大法官就此提出不同意見書,認為本解釋保護受接管信用合作社之權益猶有不足,認為銀行法第62條第1項及信用合作社法第27條第1項所稱「其他必要之處置」,不應擴張解釋至概括承受,致侵害被承受金融機構股東或社員財產權益,而牴觸憲法保障人民之基本權利。又銀行法第62條第2項授權主管機關訂定金融機構監管接管辦法,並未就授權內容、目的及範圍加以明確規定,因此金融機構監管接管辦法第13條、第11條第1項第3款及第14條第4款之規定,使接管人得以概括承受之方式接收被接管金融機構之資產與負債,其規定已逾越銀行法之授權,有違憲法保障人民基本權利之意旨。可見戴大法官對於保護人民財產權,用心甚切。

  釋字第372號解釋略謂:最高法院23年上字第4554號判例謂:「夫妻之一方受他方不堪同居之虐待,固得請求離婚,惟因一方之行為不檢而他方一時忿激,致有過當之行為,不得即謂不堪同居之虐待」,換言之,類此情形,夫妻之一方尚難謂受他方虐待已逾越夫妻通常所能忍受之程度而有侵害人格尊嚴與人身安全之情形,即不得謂已受不堪同居之虐待。若一方受他方之虐待,已逾越維繫婚姻關係之存續所能忍受之範圍,自無上開判例之適用。

  關此,戴大法官提出之不同意見則認為男女於結婚後,為共營美滿之婚姻生活,彼此固應有適度之忍讓,但一方以辱罵或暴力加諸他方,而逾越夫妻間通常所能忍受之程度,使他方人性尊嚴或身心安全受侵害,致夫妻感情破裂者,即構成民法第1052條第1項第3款所稱「不堪同居之虐待」。此項見解係正面重視夫妻互相應有適度之忍讓,尊重他方人性尊嚴或身心安全,若夫妻感情破裂,已達「不堪同居之虐待」者,則應判准離婚,因認上開最高法院判例不應適用。 欣逢戴教授東雄先生八秩華誕,特述令森焱欽佩之事項,恭祝福如東海,壽比南山。

孫森焱 敬賀
2017年8月21日

 
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