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月旦民商法雜誌第62期

【書 號】56HTMZD0062
【出版單位】元照出版公司
【出刊日】 2018/12
【定 價】500
【特 價】475
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 本期內容

【當期企劃】民法上之概括條款  
.臺灣民法誠信原則之實務發展/陳聰富/5~25
.臺灣法上之公序良俗/許政賢/26~49
.臺灣民法上之情事變更原則/葉啟洲/50~71


【法學論述】 
.項目融資與債權質權/謝在全/72~88
.新型人格利益的生成與保護/張紅/89~112
.虛假意思表示、違背公序良俗與惡意串通損害他人合法權益作為法律行為無效原因的適用──論民法總則第146條、第153條、第154條與侵權責任法第6條的法律適用/李永軍、張一鳴/113~130
.重塑大數據時代下的隱私權法理──以隱私權概念為主要內容/黃章令/131~162


【兩岸案例評析】醫療過失與因果關係 
.從最高法院106年度台上字第1048號民事判決看臺灣醫事民事責任之新趨勢/
侯英泠/163~177
.醫療常規與醫療過失之判定/趙西巨/178~191



【編輯手札】


(1)編輯手札
  本期以民法概括條款為主題,檢討規範包括誠信原則、公序良俗及情事變更原則。隨著科技發展、時代變遷,交易活動型態轉變,衍生新的法律問題,永無休止。民法規定無法涵蓋所有民事糾紛,因此有概括條款規定,以因應法律規定之不足。其特色在於使用不確定法律概念,法院如何適用概括條款,乃「發現」概括條款具體內容之最重要參考依據。本期企劃由陳聰富教授、許政賢教授、葉啟洲教授,就臺灣民法適用概括條款之發展,進行說明評論。
  在法學論述方面,謝在全大法官就投資公共基礎建設、開發石油、天然氣等資金需求龐大之專案事業項目融資方法,與引進民間資金投資公共建設相結合,並以擔保物權作為風險控制之重要方法進行研究。認為中國大陸於項目融資之運用異常活躍、實務豐富,對於臺灣積極發展風電綠能產業等項目融資,應足引為借鏡。再者,張紅教授以新型人格利益的生成與保護為題,認為人格權是一項不斷發展的權利,本文針對祭奠利益、確定遺體歸屬、性自主權利益等,透過案例統計分析,得知目前受害者並未受到周全保護,亦不會出現最高人民法院所擔心的金額過高,侵權者無法履行造成空判等情形。面對日益增加的人格權利益,正在制定中的民法典必須予以明確回應。
  此外,李永軍教授就虛假意思表示、違背公序良俗與惡意串通損害他人合法權益,作為法律行為無效原因的適用進行討論,認為中國大陸民法總則第154條惡意串通規則,在大陸法系其他國家的民法典當中沒有規定,類似的問題可以透過其他制度來加以解決。在現有法律類似情形下,第146、153、154條及侵權責任法第6條,在適用時存在競合與衝突。最後,黃章令博士生討論大數據時代下的隱私權法理,從美國具有代表性的隱私權概念檢討三個問題:空間二元論、概念中心化、隱私和隱私權,接著提出重塑隱私權概念的方法,即在區分隱私和隱私權的基礎上,堅持隱私權概念的去中心化,透過隱私權的分類對隱私權進行定義。
  在兩岸案例評析方面,本期以醫療過失與因果關係之判定作為評論案件。侯英泠教授指出,醫療常規或主管機關之函示,雖屬供醫師專業裁量之參考,並無絕對遵守之效力。惟函示對象為醫療機構,因此其注意義務在於醫療機構,其嚴謹組織有兩個層次:一、侵權責任之企業的組織義務,屬於獲益行為,應以嚴格之抽象輕過失為其過失判斷標準。二、擔保債務履行無瑕疵之組織義務,醫院應善盡其組織義務,尤其是所屬醫事人員之在職訓練與當日配置人力、設備維護等。趙西巨教授認為,在醫療過失和因果關係的判定上,中國大陸仍存在著嚴重依賴診療規範和醫療行業做法的傾向。縱觀英美法,法律對醫療行業做法的尊重也是有底線的。


(2)當期企劃手札
  民法典之功能在於全面性規範民事法律關係,但民事法律關係錯綜複雜,變化萬千,且隨著科技發展、時代變遷,交易活動型態轉變,衍生新的法律問題,永無休止。民法規定無法涵蓋所有民事糾紛,因此而有概括條款之規定,以因應法律規定之不足。
  民法規範之概括條款,以誠信原則、公序良俗及情事變更原則最為重要。誠信原則作為民法的帝王條款,規範所有權利之行使及義務之履行,在我國近年來的實務發展,扮演重要角色,成為法官造法及法律解釋的重要基礎。公序良俗條款因應社會變遷,而有不同案例發展,反映各國風土民情與人民意識。情事變更原則係法院打破契約嚴守原則,積極介入私權紛爭,調節法律關係之重要基礎。本期當期企劃乃以上述三個重要概括條款,對於臺灣法制發展進行評論。
  首先由陳聰富教授討論臺灣民法誠信原則之實務發展,包括權利失效原則、禁止矛盾行為、妨礙相對人行使權利、調整契約內容及補充法律規定或法律關係等具體案例類型,並兼及消費者保護法適用誠信原則之案例。其次由許政賢教授就臺灣法上之公序良俗,指出法律行為因違反公序良俗而無效者,其判斷標準並非具體的法律規範,而是存在於法律本身的價值體系(公共秩序),或法律外的倫理秩序(善良風俗)。有關公序良俗條款的闡釋,乃由水平整合法律體系內部(公共秩序)、外部(社會道德)規範,發展成為垂直整合法律體系上層(憲法)、下層(民法)規範,整合密度亦由弱趨強,其發展趨於細緻。最後由葉啟洲教授檢討情事變更原則,從情事變更原則的意義出發,探討其構成要件的解釋方法,接著討論其法律效果,並輔以程序面以及實體面觀點切入,對此一原則做分析。

 
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