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發佈日期：2019/03/25 |
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相對總額原則／兩階段計算法
沒收新修法後對於犯罪所得的計算方法五花八門，莫衷一是。其中可分為總額原則以及淨額原則的適用，即是否應扣除犯罪成本。總額原則以不法利得的完權剝奪，嚇阻犯罪作為論調；淨額原則有以成本沒收有違反憲法保障財產權之意旨，雙方僵持不下。林鈺雄教授利用兩期的實務講座，娓娓道來我國修法的歷程以及德國法見解的轉變，並以相對總額原則為我國沒收新法的立法基礎，論據犯罪成本沒收的正當性。文中大量舉例說明，從一般刑法上財產犯罪到內線交易、違法吸金等經濟刑法皆包含在內，反覆操作總額原則與淨利原則下沒收的數額不同，並援引豐富實務見解，通篇精彩絕無冷場。
【關鍵詞】
◎本文完整請參閱：【月旦法學教室第198期】
相對總額原則／兩階段計算法／林鈺雄
從淨利原則到總額原則
德國當代沒收制度源自1975年1月1日起施行刑法改革法案，此法案從起草、通過到施行共歷時十多年之久，徹底改造沿襲自帝國刑法（RStGB）以來沒收舊制（以沒收犯罪物為主軸的舊制，利得沒收僅零星分佈在刑法分則條文），也奠定了現今德國沒收制度的藍本，後來的歷次修正都是在這個版本的基礎上補強、增修及升級。儘管1975年版的沒收制度改頭換面，但因利得沒收採淨利原則，實務施行成效不彰。因此，1992年遂大幅修法，先後引進總額原則及擴大利得沒收制度，而這兩大改革也引發了爾後十幾年學說實務爭論不休的合憲性質疑，德國學說關於沒收制度可能違憲的批評（包含利得沒收性質屬於刑罰或類似刑罰的主張），幾乎都是在此脈絡針對這兩項改革而發。
德國法於1992年轉向總額原則，其立法技術係放棄舊法的「財產利益」（Vermögensvorteil）一詞，並參考德國民法不當得利規定（§ 812 I BGB „etwas ohne rechtlichen Grund erlangt“），將條文修改成行為人為了或產自犯罪而「所獲得者」（§ 73 I StGB a.F.: „für die Tat oder aus ihr etwas erlangt“） …
兩階段計算法概論：從利得沒收之審查體系出發
相對總額原則或稱為兩階段計算法，是一體兩面的觀察法。稱「相對」總額原則，係用以區別無論是為了犯罪支出或其他中性成本，一概不予扣除之「絕對」總額原則而言，已如前述。又稱其為兩階段計算法，係從利得沒收之六階層審查體系出發 ，在前階段「有無利得」（指審查體系的第二階層）之審查時，先界定沾染不法之犯罪直接利得的數額多少（如【例2】履約利潤之1,500萬元）；然後，再於後階段「利得範圍」（指審查體系的第四階層）之審查時，始依照總額原則而不扣除為了犯罪之支出（如【例2】行賄之120萬元），層次有別 。
換言之，「兩階段計算法」是指：首先在「有無利得」審查的前階段，界定哪些是因犯罪所得之「直接利得」（包含直接關連性的審查）；其次在「利得範圍」審查後階段，始考慮應否從直接利得中再扣除犯罪支出成本…
新法實務見解：邁向相對總額原則
我國沒收新法，如前所述，由於從「犯罪所得」的條文用語到強調「不問成本、利潤，均應沒收」的立法理由，皆明白揭示總額原則的意旨，故無論依主觀解釋或客觀解釋，結論皆同。新法施行後，實務見解從之，最高法院裁判亦再三重申，例示如106台上770：「刑法及相關法令基於不正利益不應歸於犯罪行為人所有之原則，在確定利得直接來自不法行為，除不法行為的利得因發還被害人而不予沒收外，此一利得範圍是否扣除成本，有總額原則與淨額原則之分。105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項之立法說明五、（三）謂『依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收。』明白揭示採取總額原則。因犯罪所得之沒收性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，法院計算犯罪所得，如有卷存事證資料可憑，並於理由內就其依據為相當之論述說明時，即不能遽指為違法。」 再如106台上1009亦謂…
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