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發佈日期：2026/09/21 |
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證券交易法第171條第7項是否應向刑法第38條之1第5項實際發還規定靠攏──最高法院一一三年度台上字第四四七號判決
【主 旨】
金融八法的潛在被害人條款，自最高法院108年度台上字第1725號刑事判決徵詢統一見解後，透過法律體系之目的性限縮解釋，朝向刑法第38條之1第5項實際發還規定靠攏。判決進一步表示，證券交易法第171條第7項將「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之利得排除於沒收之外，其規範目的與刑法第38條之1第5項相互呼應，均係基於「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」。故得主張優先受償之利得，僅止於「產自犯罪」之利得，不及「為了犯罪」之利得。「為了犯罪」之利得，應沒收（追徵）由國家終局取得其利得。
【概念索引】
刑法／沒收
【關鍵詞】
【相關法條】
刑法第38條之1
【說 明】
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
證券交易法第171條第7項是否應向刑法第38條之1第5項實際發還規定靠攏。
（二）選錄原因
闡釋金融八法的潛在被害人條款目的性限縮解釋。
二、相關實務學說
（一）相關實務
最高法院112年度台上字第316號刑事判決亦有相類見解：「沒收適用裁判時之法律，為刑法第2條第2項所明定。刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態。因刑事不法行為而取得被害人財產，該財產一旦回歸被害人，就已充分達到排除不法利得，並重新回復到合法財產秩序的立法目的，國家不得再對曾取得犯罪所得之行為人或第三人，予以沒收或追徵，刑法第38條之1第5項亦著有規定。參酌其立法說明：為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問；若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之等語，即宣示『被害人保護』優先於『澈底剝奪犯罪不法所得』。基此，共同正犯中一人或數人事後與被害人達成和解，並全部賠付，而求償或沒收擇一實現，同樣可滿足『排除犯罪不法利得』之規範目的，如已優先保障被害人之求償權且已實際取得，就等同『合法發還被害人』之情形，不應再對未參與和解賠付之其他共同正犯宣告沒收或追徵。否則，一概宣告沒收，日後判決確定，檢察官為沒收之執行時，因被害人已完全受償，不得再依刑事訴訟法相關規定，請求發還檢察官執行追徵之上開所得，國家反而因行為人不法犯罪，坐享犯罪所得；或共同正犯中已賠償之人基於民事內部關係，向未賠償之人請求給付，對後者形同雙重剝奪。」
（二）相關學說
學說上有認為刑法沒收新制，雖號稱是前所未有之「百年變革」，但除了某些特殊的個案外，執行績效不彰，徒具修法美名及增加法官的工作負擔而已。犯罪所得之沒收，除須仰賴檢察官在前端偵查階段的保全扣押程序，判決確定後並應落實後端之執行，否則，亦只是判決書一本而已。沒收既然被定位為具有「獨立」的法律效果，自應由檢察官聲請並負舉證責任，不應率由舊章，仍由法院依職權發動，形成只有法院與被告（或第三人參與沒收之準被告）對打之場景，始符所謂的公平法院。
【選 錄】
刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條但書「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。又證券交易法關於沒收之規定，於107年1月31日公布修正第171條第7項規定，並自同年2月2日起施行，將原規定「犯第1項至第3項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」自應優先適用。再者，犯罪所得，依其取得原因可分為「為了犯罪」之利得，及「產自犯罪」之利得。前者，指行為人因實行犯罪取得對價給付之財產利益，例如收受之賄賂、殺人之酬金等，此類利得並非來自於構成要件的實現本身；後者，指行為人因實現犯罪構成要件本身而產自犯罪之利得，例如竊盜之贓物、詐欺所得之款項。刑法發還排除沒收條款（第38條之1第5項）所稱之被害人，係指因刑事不法行為直接遭受財產上不利益，而可透過因此形成之民法上請求權向利得人取回財產利益之人，故得請求合法發還之犯罪所得，衹能是直接「產自犯罪」之利得，而不包括「為了犯罪」之利得。而證券交易法第171條第7項將「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之利得排除於沒收之外，其規範目的與刑法第38條之1第5項所定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」相互呼應，均係基於「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」。故得主張優先受償之利得，僅止於「產自犯罪」之利得，不及「為了犯罪」之利得。「為了犯罪」之利得，應直接宣告沒收（追徵）由國家終局取得其利得。
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