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發佈日期：2017/07/17 |
| 刑法 |
最高法院一O五年度台上字第二九五三號判決
【法領域】
刑法
【主旨】
刑法所謂「不能犯」（或不能未遂），其行為有無危險，係以客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則判斷危險之有無，不能純以法益是否受損為唯一標準。倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行，其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯
【概念索引】
刑法／不能犯
【關鍵詞】
【說明】
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
不能未遂如何判斷行為有無危險存在？
（二）選錄的原因
不能未遂之刑罰與普通未遂相去甚遠，概念上卻區分不易，學說與實務對於不能犯之要件有諸多見解，均值注意。
二、相關實務學說
（一）相關實務
實務對於不能未遂採取具體危險說，係以客觀上一般人概念作為判斷標準，相關見解可參最高法院97年度台上字第351號判決：「有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食於人可發生死亡結果）判斷認定之。」
（二）相關學說
相對於上開實務見解，學說上則多採印象理論，亦即應以行為人之主觀認知出發，輔以一般人經驗判斷，如行為人之認知嚴重偏離一般人即可認知之因果歷程，其行為即屬出於重大無知，刑法之可罰性降低，即屬刑法不罰之不能未遂。
三、本案見解說明
本判決採取客觀理論，且如犯罪之不能完成係由外部障礙所致，即非屬不能發生危險之不能未遂。
【選錄】
刑法所謂「不能犯」（或不能未遂），係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之。其行為有無危險，係以客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則判斷危險之有無，不能純以法益是否受損為唯一標準。倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行，其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯。原判決另說明本案觀諸上訴人三人之投標行為，在客觀上尚非不能實現使開標發生不正確結果之構成要件，又非無危險性，此觀諸本案決標當日承辦人員誤認上訴人三人係競爭廠商，仍讓莊○福所經營之康○企業社得標，翌日始發覺有異公告廢標等過程可知，上訴人三人著手詐術圍標行為，已危害法律安定性及法律秩序，仍認係具危險性之未遂犯，而非不能犯。核無不合。
【延伸閱讀】
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