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發佈日期：2017/07/22 |
| 刑事訴訟法 |
最高法院一O五年度台上字第三三九七號判決
【法領域】
刑事訴訟法
【主旨】
傳聞例外之同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論固不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。至其第二項所規定「視為同意」，即擬制同意之效力，純因當事人、代理人或辯護人之消極緘默，而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，自應容許當事人於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復
【概念索引】
刑事訴訟法／證據
【關鍵詞】
【說明】
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
傳聞例外之同意與其效力延續。
（二）選錄的原因
傳聞例外之同意乃實務上常見的證據法則問題，實務與學說均著有相當豐富的文獻值得研析。
二、相關實務學說
（一）相關實務
實務見解多視當事人就傳聞例外係明示或默示同意採取區分見解，明示同意者原則不許當事人撤回同意，上訴審亦然；惟默示同意則允許言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中可再為爭執，可參最高法院100年度台上字第3677號判決：「當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。」以及最高法院98年度台上字第4219號判決：「傳聞證據，在第一審程序中，縱因當事人、辯護人有同法第一百五十九條之五第二項規定擬制同意作為證據而例外取得證據能力之情形，然在第二審程序調查證據時，當事人或辯護人非不得重新就其證據能力予以爭執或聲明異議，此時，第二審法院即應重新審認其證據能力之有無，否則即難謂為適法。」
（二）相關學說
學說上有認為，傳聞證據之同意是否允許撤回，應綜合各項因素判斷，例如被告是否受到完整的對質詰問權保障、法官是否對於無辯護人之被告盡到相當程度之告知義務、被告有無得到辯護人之協助等因素判斷，如被告之對質詰問權並未受到侵害，則不論是明示或默示同意，均原則上不許其撤回，以維程序安定。
三、本案見解說明
本案法院同許多實務見解，認為明示同意係被告積極行使處分權，原則不許其撤回同意，至於默示同意則無此限制。
【選錄】
刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。所謂「經當事人於審判程序同意作為證據」之同意權人，依同法第三條規定，係指檢察官、自訴人及被告而言，不包含當事人以外之代理人或辯護人，此觀同條第二項擬制同意權人包含當事人、代理人或辯護人之規定自明。又此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論固不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。至其第二項所規定「視為同意」，即擬制同意之效力，純因當事人、代理人或辯護人之消極緘默，而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，自應容許當事人於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復。
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