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發佈日期：2017/07/15 |
| 刑事訴訟法 |
最高法院一O五年度台非字第二二三號判決
【法領域】
刑事訴訟法
【主旨】
第二審上訴案件之定應執行刑，刑事訴訟法明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束
【概念索引】
刑事訴訟法／上訴
【關鍵詞】
【說明】
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
定執行刑是否有不利益變更禁止之適用？
（二）選錄的原因
不利益變更禁止原則近年來有修法，故相關問題均值得加以注意。
二、相關實務學說
（一）相關實務
過去實務見解多認為，刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則僅適用於宣告刑，而不及於定執行刑，但有見解認為執行刑仍不宜重於前審，可參最高法院83年度台上字第5231號判決：「按由被告上訴或為被告利益上訴者，除第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。此項規定為貫徹保護被告利益，於第二審所定執行刑時，仍以不較重於第一審所定之執行刑為宜。」惟仍非過去實務一貫見解。
至刑事訴訟法增訂第370條第2與3項，則明文規定應執行刑亦有不利益變更禁止原則之適用，可詳參立法理由說明：「宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑均係於法院作成有罪判決時需依刑事訴訟法第三百零九條所諭知之刑，就文義解釋，本應將原條文規定之『刑』明定為宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。為貫徹刑事訴訟法第三百七十條所揭櫫之不利益變更禁止原則其規範目的，保護被告之上訴權，宣告刑之加重固然對於被告造成不利益之結果，數罪併罰所定應執行之刑之加重對於被告之不利益之結果更是直接而明顯，爰增訂第二項。為保障被告上訴權，於第一審或第二審數罪併罰之判決於另以裁定定其應執行刑時，亦有本條不利益變更禁止之適用，爰增訂第三項。」
（二）相關學說
學說上有認為，不利益變更禁止原則係為保護被告正當行使上訴權能，不會因為害怕受到更重之判決結果而放棄上訴，由此立法目的觀之，自應包含定應執行刑，甚而有學說主張，不僅比較刑度，只要被告的人身、自由或名譽有受到更多干預之情況者，亦有不利益變更禁止原則之適用。
三、本案見解說明
新法修正後，不利益變更禁止原則亦應適用於定應執行刑，由於立法已明文定之，此部分爭議應將逐漸減少。
【選錄】
定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，即屬違背法令。
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