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發佈日期：2017/09/10 |
| 刑法 |
最高法院一O六年度台上字第二四五號判決
【法領域】
刑法
【主旨】
貪污治罪條例第4條第1項第3款規定之經辦公用工程舞弊罪，倘客觀上不認為違規情節重大，又未從公共財中得到公務員私人之不法利益，尚無遽以上揭至重罪名相繩之餘地。又依法令從事公務之人員經辦公用工程有舞弊情事之罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者得有不法之利益，但彼此既各有其目的，應分別就各該行為負責，相互間無所謂犯意聯絡與行為分擔，亦無成立上開經辦公用工程舞弊罪共同正犯之餘地
【概念索引】
刑法／共同正犯／舞弊罪
【關鍵詞】
【說明】
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
舞弊罪之定義，以及對向犯與聚合犯之概念。
（二）選錄的原因
對向犯與聚合犯乃實務對於共犯問題所建構的特殊理論，惟爭議甚高，學說與實務均累積諸多論述。
二、相關實務學說
（一）相關實務
實務認為，公務人員有舞弊情事之犯罪，雖得與無公務員身分者成立共同正犯，但應限於朝同一目標實行犯罪之聚合犯，可參最高法院97年度台上字第3636號判決：「依據法令從事公務之人員經辦公用工程有舞弊情事之罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之『對向犯』，而係朝同一目標共同參與犯罪實行之『聚合犯』，因其等彼此間有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於舞弊情事，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之。」
（二）相關學說
學說上有批評，實務上對於對向犯與聚合犯的概念區分並無實益，蓋就法益的保護上，不論是何者均屬對於保護法益的侵害，實無必要區分屬於對向或聚合，即應回歸刑法總則中共犯與身分之概念即足。
三、本案見解說明
舞弊罪刑度甚高，應以客觀情節重大以及取得私人利益加以限縮。又圖利之對象若不具有公務員身分者，即應就各共犯個別論罪，不能遽論共同正犯。
【選錄】
貪污治罪條例第四條第一項第三款規定之經辦公用工程舞弊罪，其犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣，或有其他舞弊情事者」，係公務員貪污行為之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」係指就應給付之建築材料費或工程價款或器材、物品之價金，與對方期約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有之謂。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，其行為之客觀不法方與所列舉行為之客觀不法相當。又貪污治罪條例以「舞弊」作為犯罪構成要件者，計有第四條第一項第三款之建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取回扣或有其他舞弊情事；及第六條第一項第二款之募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊二種。法定本刑之主要刑罰，前者為無期徒刑或十年以上有期徒刑，後者為五年以上有期徒刑，均屬甚重之刑罰，可見所違背之行政規範或作業程序，自非一般或普通情形可比，而係情節嚴重，必須深究者，斯符合罪責相當原則。依其文義，當指玩弄、操作違法或不當之手段，刻意製造外人難以得悉實情之外觀假象，而從中獲取個（私）人之不法財產上利益。以前者之罪而言，乃指與浮報價、量（俗稱「灌水」），造成差價金額，中飽「公務員」私囊；扣除一定比例，流歸「公務員」私人所有等情形相當者，始克成立。例如偷工減料、以贗品混充真品、利用劣質品取代高質品等，為其適例。易言之，倘客觀上不認為違規情節重大，又未從公共財中得到公務員私人之不法利益，尚無遽以上揭至重罪名相繩之餘地。至其中倘有圖利他人之不法情事，則屬是否成立貪污圖利罪之另一問題，仍不宜混淆。又依法令從事公務之人員經辦公用工程有舞弊情事之罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係朝同一目標共同參與犯罪實行之「聚合犯」。若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者得有不法之利益，但彼此既各有其目的，應分別就各該行為負責，相互間無所謂犯意聯絡與行為分擔，亦無成立上開經辦公用工程舞弊罪共同正犯之餘地。
【延伸閱讀】
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