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發佈日期：2017/09/16 |
| 刑事訴訟法 |
最高法院一O六年度台上字第二四三號判決
【法領域】
刑事訴訟法
【主旨】
法官倘發現卷內存有形式上可能不利於被告之證據方法可資調查，而檢察官不察，未以之作為其所舉之證據方法，然若不調查，恐有影響判決結果之虞，且非不能調查者，受命法官自宜在準備程序進行中，曉諭檢察官為此證據調查之聲請；審判長亦得在審理期日之適當時機，當庭為此曉諭。如卻未辦，按諸同法第380條規定之反面意旨，當認所踐行之訴訟程序，足以構成撤銷之原因
【概念索引】
刑事訴訟法／證據
【關鍵詞】
【說明】
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
法官對於可能不利於被告之事項，是否亦負有客觀性義務？
（二）選錄的原因
不利於被告之證據，法院是否亦應盡客觀性義務，此乃較易被忽略之實務問題，本則判決明確採取肯定之見解，應值留意。
二、相關實務學說
（一）相關實務
按最高法院100年度台上字第7304號判決：「在法院依當事人所主導聲請而為證據調查後，倘猶未能獲得確切之心證時，審判長應本於訴訟指揮權，曉諭當事人為必要之立證。法院曉諭當事人立證之義務，可稱之為闡明義務。案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查可能者，法院應曉諭檢察官聲請調查證據，俾與檢察官負實質舉證責任之精神契合。法院於踐行本法第一百六十三條第三項聽取當事人陳述意見時，已盡其闡明義務，曉諭檢察官聲請調查證據，檢察官仍不為聲請者，法院未依職權調查，即無違本法第三百七十九條第十款之規定，不得作為提起第三審上訴之理由，以界定事實審法院應行澄清事實之底限。」近期實務多認為，法院雖無主動調查不利於被告之證據，但如有未調查將影響判決結果之證據存在，仍有義務曉諭檢察官舉證，否則仍屬違法判決。
（二）相關學說
部分學說則反對實務上開見解，蓋證據在法定調查程序之前，不宜預先判斷，自無從區分有利或不利於被告，且職權調查限於有利被告事項，此舉片面加重檢方舉證責任，可能影響法院之客觀與中立性義務，解決之道，應貫徹無罪推定原則與罪疑惟輕原則保障被告即足。
三、本案見解說明
法官如發現卷內存有可能不利於被告之資料，縱使檢察官未舉出作為證據方法，按刑事訴訟法第2條之客觀性義務，法院仍應曉諭檢察官聲請調查，否則得作為撤銷原判決之事由。
【選錄】
我國刑事訴訟法現制，採行改良式當事人進行主義，檢察官須負實質舉證責任，在審判法庭活動中，與被告（含辯護人）互為攻擊、防禦，法官居於客觀、超然、中立、公正之立場，原則上不主動介入雙方當事人之訴訟謀略操作。但不若日本於採純當事人進行主義之情形下，有所謂之「起訴狀一本主義」（按意指移審時，祇有一紙起訴書，別無其他卷證），作為基礎，而仍沿舊制，具體以言，我國刑事訴訟法第264條第2項規定：「起訴時，應將卷宗及證物一併送交法院。」並未修正，學理上稱為卷證併送主義，乃改良式當事人進行主義和純當事人進行主義不同所在之主要特徵之一。衡諸司法實務，法官倘發現卷內存有形式上可能不利於被告之證據方法可資調查，而檢察官不察，未以之作為其所舉之證據方法，然若不調查，恐有影響判決結果之虞，且非不能調查者，受命法官自宜依同法第273條第1項第5款規定，在準備程序進行中，曉諭檢察官為此證據調查之聲請；審判長亦得在審理期日之適當時機，參照上揭規定法理，當庭為此曉諭，以善盡同法第2條第1項所定之客觀性義務職責。如卻未辦，按諸同法第380條規定之反面意旨，當認所踐行之訴訟程序，尚非完全適法，足以構成撤銷之原因。……
根據呂○城於更（一）審之證述，其於93年間至柬埔寨欲取回全部尋得之骨骸、牙齒時，因當初協助之柬埔寨警官認為讓呂○城帶回整個骨灰罈即全部取得之骨骸，會有問題，要其挑選較大塊骨頭及牙齒帶回臺灣，其餘骨骸則放在柬埔寨某間專門埋葬該國大官之寺廟，協助之柬埔寨警官要呂○城日後再找時間過去取回。雖然依呂○城於更（一）審之證述可知，其此一至柬埔寨尋找屍骨之任務，必須以私人身分，且甚具危險性。但呂○城返國所為之簽呈亦載稱：柬埔寨警察總部，經過此次合作經驗，亦另行函請柬埔寨台商協會傳真本局，有關日後本局若需柬埔寨警方協助，可透過臺北駐胡志明市辦事處，聯絡柬埔寨台商協會轉交相關資料，顯見柬埔寨警方已破除原先排我態度，並於日後願意雙方配合犯罪偵查刑案等語，似指柬埔寨方面已轉變態度，而願與我國警方有所配合。再者，本案偵查檢察官曾於102年8月20日發函刑事警察局（國際科），請該局協助有關將劉○誠骨骸從柬埔寨運返事宜，惟經該局國際科以非該局業務為由，以無文號僅有該局收文章之一紙制式公文之退件原因單退回。然卷附之呂○城簽呈即已載明93年間前往柬埔寨尋骨之任務，係刑事警察局應檢察官之要求而為之。取回相關骨骸，既為本案偵查檢察官對已在我國境內之被告實施犯罪偵查之所需，依刑事訴訟法第229條至第231條之規定，相關司法警察官或司法警察，有協助檢察官或受檢察官指揮、命令，偵查犯罪之職權或職責，如何能謂非屬該局業務，殊有疑義。因事隔十餘年，若相關警務人員再至柬埔寨執行取回相關骨骸之任務，是否仍會遇到如93年間所遭遇之阻礙、困難或險境，亦非不能查明之事項。雖然原審實行公訴之檢察官未就上揭事項，聲請法院為進一步之調查，然此等皆非不能調查之事項，且若不詳加調查，恐有影響判決結果之疑慮，因事關殺人重案之事實真相，原審法院未曉諭檢察官為此等證據調查之聲請，遽行判決，應認其所踐行之訴訟程序，猶非全然適切。
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