| 最高法院一○六年度台上字第一○○九號刑事判決 |
| 最新焦點判決：月旦法學教室第179期 |
| 【法領域】 |
| 證券交易法 |
| 【主旨】 |
| 因沒收犯罪所得之立法目的，既在於透過修正不法利益移轉的方式達成犯罪預防之效果。則犯罪所得係指直接由犯罪行為所得之財產利益，其中的「直接性」要求應該依據所實現之構成要件之規範保護目的來認定。依此，由於內線交易之不法核心在於破壞投資人間之機會平等及金融秩序，而非有無利用購入股票或售出之價金獲利，故須以刑罰手段遏止之。是以，違反證券交易法第171條第1項第1款之內線交易罪，無非以其犯罪結果影響金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要 |
| 【概念索引】 |
| 證券交易法第171條第1項第1款之內線交易罪犯罪所得計算 |
| 【關鍵詞】 |
| 沒收、 差額說 |
| 【說明】 |
| 一、爭點與選錄原因 |
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（一）爭點說明 |
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證券交易法第171條第1項第1款之內線交易罪應沒收之犯罪所得應如何計算？ |
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（二）選錄的原因 |
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於刑法沒收新制施行後，證券交易法第171條第1項第1款之內線交易罪應沒收之犯罪所得應如何計算？於本案中，最高法院明確採取總額說，認為違反證券交易法第171條第1項第1款之內線交易罪，與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要。與過往因證券交易法第171條之立法理由而採取差額說之結果有間。 |
| 二、相關實務學說 |
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（一）相關實務 |
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過往實務處理內線交易罪應沒收之數額多採差額說，如最高法院106年度台上字第86號刑事判決：「本件原判決宣判日期為105年2月24日，就刑法上關於沒收之規定，仍應適用舊法。證券交易法於93年4月28日修正，增訂第171條第2項……。其立法理由說明：『第2項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額』等旨。是關於計算內線交易犯罪所得之數額，立法理由載明係採學理上之『差額說』（或稱『淨額說』），其犯罪所得之計算，應扣除買入股票之成本（包括股價、證券交易稅與手續費），而非『總額說』（即不扣除買入股票之價金、證券交易稅及手續費等）……」（101年度台上字第1857號刑事判決同旨。） |
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反之，於洗錢防制法、銀行法，最高法院採取不必扣除成本之見解，如最高法院93年度台上字第3199號刑事判決即謂：「則丙○○因共同洗錢所得報酬13萬元，以及丁○○因幫助洗錢所得報酬72,000元，均不必扣除其二人取得上揭存款帳戶之成本，而均應認係其二人因洗錢或幫助洗錢犯罪所得財物，俱應依洗錢防制法第12條第1項規定，予以宣告沒收……」102年度台上字第2662號刑事判決亦指出：「另原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之，且觀銀行法有關之立法理由亦未明示要扣除成本，違法吸收資金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用，故此部分均非屬取得資金之對價，自無扣除必要。況違法吸金足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，該行為之可責性在於違法吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲利。銀行法第125條第1項後段以其『犯罪所得』超過1億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，並無必要扣除成本。」 |
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最高法院於修法後即意識到此爭點，但並未給予清楚指示，如最高法院105年度台上字第2206號刑事判決：「另有關沒收法制，業已修正並於105年7月1日施行，案經發回，於更審時允宜一併注意及之。」 |
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（二）相關學說 |
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賴英照教授將犯罪所得之計算方式分為三種模式，分別為關聯所得法、實際所得法、擬制所得法，並認為：「主張應採取關聯所得法的判決，主要是依據證交法第171條第2項的立法理由。……但以立法理由作為解釋法條的權威依據，完全不考慮相關的政策效果及實務執行的可行性，卻有檢討的必要。……比較而言，實際所得法與擬制所得法計算方法簡便，相關當事人容易預見其行為的結果，明確性較高，而法院審理亦可避免耗時費事及冗長的爭議程序……實務上較為可行，而其計算方法亦與證交法第171條第2項加重處罰的政策目的亦無違背。」 |
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薛智仁教授認為立法理由詮釋為立法者採納差額說之理由並不充分，「從迄今的立法資料看不出，立法者經對於犯罪所得之沒收應採取『總額原則』或『淨額原則』表達立場。……如果要主張立法者恰好例外地在證交法第171條表明採取『淨額原則』，恐怕需要有更多立法資料的佐證……，國內幾乎所有討論此議題的文獻都主張，犯罪所得之沒收不應扣除成本，亦即宜採取『總額原則』，那麼要將證交法第171條之立法理由詮釋為立法者採取『淨額原則』，至少也應該嘗試合理地說明，為何在內線交易犯罪，其沒收或追徵之範圍應該例外地扣除成本……」 |
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針對差額說與淨額說之比較，戴銘昇教授認為：「於證交法是用以犯罪所得多寡為加重要件之罪，並不限於內線交易及操縱市場，還包括證券詐欺、資訊不實、非常規交易、即特別背信侵占在內，立法理由對內線交易及操縱市場所採之差額說立場是否一律無差別地適用於其他罪，實值再深究。」 |
| 三、本案見解說明 |
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最高法院認為刑法沒收新制之設計思維乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」，為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施。因此應採取總額沒收原則。縱證交法第171條第6項採取差額說，但於刑法施行法第10條之3第2項增訂後證券交易法關於沒收之規定，自不再適用。 |
| 【選錄】 |
| 民國105年7月1日修正施行之刑法沒收新制，係引進德國施行之利得沒收(Verfall)制度，此一制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制，而關於犯罪所得之沒收，乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，是以新修正刑法第38條之1立法理由說明五、（三）中，即以「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」明白揭示採取總額沒收原則。而證券交易法於93年4月28日修正公布之第171條第6項（現行法第7項）增訂「犯第1項或第2項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，該條修訂之立法理由說明固指出：「第2項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。」並以內線交易、不法炒作股票為例，說明犯罪所得金額之計算採差額說。惟林○龍等人行為後，刑法有關沒收之規定既已於104年12月17日修正，並經總統於104年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」同時增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」而本案原審係於105年11月10日判決，關於沒收之諭知，即應適用裁判時之法律，則證券交易法關於沒收之規定，自不再適用，是本案自應逕行適用裁判時刑法各新規定，則關於證券交易法犯罪所得金額能否依循該法之前規定計算，自非無研酌之餘地。而關於內線交易、不法炒作股票犯罪所得金額之計算，亦應僅限於股票本身之價差，其計算方法不應扣除行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費（賣出及買入）、證券交易稅等成本。因沒收犯罪所得之立法目的，既在於透過修正不法利益移轉的方式達成犯罪預防之效果。則犯罪所得係指直接由犯罪行為所得之財產利益，其中的「直接性」要求應該依據所實現之構成要件之規範保護目的來認定。依此，由於內線交易之不法核心在於破壞投資人間之機會平等及金融秩序，而非有無利用購入股票或售出之價金獲利，故須以刑罰手段遏止之。是以，違反證券交易法第171條第1項第1款之內線交易罪，無非以其犯罪結果影響金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要。原判決於計算林○龍、林○源、熊○、陳○麗、黃○豪等人之犯罪所得固採學說之「特殊獲利或避損機會說」，並以各行為人規避損失＝賣出價格×（1－交易稅－賣出手續費）－擬制買價×股數×（1＋買進手續費）之方程式計算本案犯罪所得，分別認定林○龍共新臺幣（下同）381萬3,853元、林○源共680萬3,305元、熊○共153萬4,103元、陳○麗共33萬2,427元、黃○豪共10萬8,420元（計算式詳如原判決附表一至六），惟上開犯罪所得金額之計算式中，關於交易稅、賣出及買進手續費均係被告等人實行內線交易犯罪行為所支出之犯罪成本，依前揭說明並無扣除之必要，原判決予以扣除，自有適用法則不當之違誤。 |
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| 【延伸閱讀】 |
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