| 最高法院一○六年度台上字第三四四號判決 |
| 最新焦點判決：月旦法學教室第179期 |
| 【法領域】 |
| 刑法 |
| 【主旨】 |
| 「創造犯意型之誘捕偵查」，係指純因司法警察之設計誘陷，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而著手犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。如行為人原即有販賣偽藥之故意，且雙方既有買賣之真意，復已完成交易，即屬販賣既遂，與陷害教唆或誘捕偵查之止於未遂，迥不相侔 |
| 【概念索引】 |
| 刑法／既未遂 |
| 【關鍵詞】 |
| 著手、犯罪故意、陷害教唆、誘捕偵查 |
| 【說明】 |
| 一、爭點與選錄原因 |
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（一）爭點說明 |
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陷害教唆與誘捕偵查應如何判斷？其與犯罪是否既遂之關聯為何？ |
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（二）選錄的原因 |
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說明何謂創造犯意型之誘捕偵查，有助於在面對此爭議時，了解實務的判斷標準。 |
| 二、相關實務學說 |
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（一）相關實務 |
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陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言；釣魚偵查，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言（最高法院97年度台上字第5667號判決參照）。 |
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（二）相關學說 |
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以創造犯意為手段之誘捕偵查，又稱犯罪挑唆，學說上對於法律效果見解不一，有認為行為人之不法與罪責仍然存在，惟因國家介入誘發犯意，而應發生免訴等刑罰排除事由；亦有認為，由於國家自始即控制犯罪的流程，犯罪行為不可能既遂，惟仍應論以犯罪未遂；或有見解認為，犯罪挑唆應屬程序法層次之問題，故以證據排除處理為當。 |
| 三、本案見解說明 |
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如行為人原本即具備犯罪故意，國家之引誘即非違法取證，而不影響行為人之不法與罪責，販賣偽造罪以完成交易為既遂，如買賣雙方均有犯罪故意且完成交易，即屬犯罪既遂。 |
| 【選錄】 |
| 學理上所稱「創造犯意型之誘捕偵查」，係指純因司法警察之設計誘陷，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而著手犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，因手段已違憲法對基本人權之保障，並逾越偵查犯罪之必要程度，所取得之證據資料，始認不具有證據能力。原判決就上訴人販賣偽藥部分，係認定上訴人於一○一年三月二十九日遭查獲後，仍續將未查扣之爵○公司打片膠囊於所示地點陳列販售，嗣經電信警察發現亞○生物科技有限公司以廣告兜售「精爾頌」，乃於同年十月五日以電話聯繫購得該產品，迨於完成交易後，始將產品送驗以資確認是否為偽藥，是以上訴人原即有販賣偽藥之故意，且雙方既有買賣之真意，復已完成交易，即屬販賣既遂，與陷害教唆或誘捕偵查之止於未遂，迥不相侔，已據原判決論述明白，無違經驗法則與論理法則，論以販賣偽藥之罪，其法則之適用，洵無違誤，無所指係創造犯意誘捕偵查取證之違法。 |
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| 【延伸閱讀】 |
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