| 最高法院一○六年度台上字第一二九號判決 |
| 最新焦點判決：月旦法學教室第179期 |
| 【法領域】 |
| 刑事訴訟法 |
| 【主旨】 |
| 法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，有待澄清時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，即「得」依職權調查證據。惟此調查職權發動與否，法院有裁量權。因此，該項證據於調查前，於被告有利或不利，尚不明確，不得因調查之結果對於被告不利，即謂法院違法調查證據 |
| 【概念索引】 |
| 刑事訴訟法／證據 |
| 【關鍵詞】 |
| 職權調查、 證據、 改良式當事人進行主義 |
| 【說明】 |
| 一、爭點與選錄原因 |
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（一）爭點說明 |
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法院於何種情況下，有義務或得裁量是否發動調查證據？ |
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（二）選錄的原因 |
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在改良式當事人主義的修法趨勢下，法院依職權調查證據之要件即屬實務與學界高度關注且具有爭議性的問題，本判決即對此提出判準。 |
| 二、相關實務學說 |
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（一）相關實務 |
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過去實務見解有認為，法院職權調查證據之範圍，與該證據是否有利於被告並無直接關聯，可參最高法院95年度台上字第3712號判決：「法院於依職權調查證據前，倘遇檢察官對不利於被告之證據，表示不予調查，而法院竟不予調查，逕行判決者，如其係法院應依職權調查之證據，而有補充介入調查之義務時，此項義務，並不因檢察官陳述不予調查之意見，而得豁免不予調查之違誤。」 |
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惟後來最高法院作成101年度第2次刑事庭決議：「刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書所指法院應依職權調查之『公平正義之維護』事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。」準此，法院應依職權調查之證據，僅限於利益被告之事項，至於不利於被告之證據，則非屬法院之應依職權調查事項。 |
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（二）相關學說 |
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針對上開決議，學說上多有批評見解，有認為無罪推定原則與法院是否應職權調查證據屬於不同層次之概念，不容混淆；有認為在判決之前，根本不宜預先判斷證據資料係屬有利或不利於被告，有證據預判之風險；更有論者認為上開見解已有法官造法之問題，而逾越司法機關解釋法律之權限。 |
| 三、本案見解說明 |
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本案法院認為，在未經調查之前，證據對被告屬有利或不利尚不能確認，不得因調查結果對於被告不利，而逕認違法調查證據。 |
| 【選錄】 |
| 法院為發現真實，「得」依職權調查證據；但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院「應」依職權調查之，刑事訴訟法第163條第2項定有明文。此即學理上所稱之改良式當事人進行主義，與純當事人進行主義，尚有所不同。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，有待澄清時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，即「得」依職權調查證據。惟此調查職權發動與否，法院有裁量權，且此調查係因事實仍未臻明白，有待釐清，而有調查之必要，故法院得斟酌具體個案情形，無待聲請，即得依刑事訴訟法第163條第2項前段規定，依職權調查證據。因此，該項證據於調查前，於被告有利或不利，尚不明確，不得因調查之結果對於被告不利，即謂法院違法調查證據。且同條第3項所規定：「法院為前項調查證據前，應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機會。」其立法理由明示：「在強化當事人進行色彩後之刑事訴訟架構中，法院依職權調查證據僅具補充性、輔佐性，因此在例外地依職權進行調查證據之情況下，為確保超然、中立之立場，法院於調查證據前，應先給予當事人陳述意見之機會。增列第3項。」此即陳述意見「機會」之給予，與同法第158條之1、第271條第2項前段、第455條之14、第455條之31等條文所規定之予「陳述意見之機會」之用意相同。無所謂當事人、代理人、辯護人或輔佐人為反對表示時，法院縱因事實未臻明瞭，認有調查之必要，仍不得適用刑事訴訟法第163條第2項前段規定，依職權調查之問題。本院101年度第二次刑事庭會議決議（三）所稱：「……於法院『得』依職權調查證據之情形，法院既得參酌個案，而有決定是否補充介入調查之裁量空間……」亦同此旨趣。至於本院該次刑事庭會議決議（一），係基於法院並無接續檢察官應盡實質舉證責任而依職權調查證據之義務之觀點，闡釋刑事訴訟法第163條第2項但書所指，法院就與「公平正義之維護」有重大關係，而應依職權調查之事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，檢察官不得以事實審法院未依職權調查證據，係違反該條項規定為由，主張其判決有同法第379條第10款所定之應於審判期日調查之證據未予調查之違法，執為提起第三審上訴之理由。核與事實審法院依同條項前段規定，本於裁量權之行使而為補充性之職權調查，要屬截然不同之觀念。原判決已載敘：更（二）審鑒於本案為性侵害案件，上訴人與被害人各執一詞，又無其他科學證據足以論斷，為求發見真實，於當事人主導之證據調查完畢後，事實仍未臻明白，而有待澄清，認有依職權對仍在國內之乙女進行精神鑑定之必要，並於踐行此項調查證據程序前，給予檢察官、上訴人及其選任辯護人表示意見之機會，經丙女於與乙女溝通後，亦表明同意接受鑑定，更（二）審依刑事訴訟法第163條第1項前段規定，本於職權囑託臺大醫院對乙女所為之鑑定，及該醫院嗣就相關疑點函覆更（三）審之說明，既符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定鑑定之形式要件，自均具有證據能力等語。經核並無不合。上訴意旨（一），徒憑己意，對本院上揭決議意旨，自為不同之解讀，尚非適法之第三審上訴理由。 |
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