| 最高法院一○六年度台上字第六七五號判決 |
| 最新焦點判決：月旦法學教室第180期 |
| 【法領域】 |
| 刑法 |
| 【主旨】 |
| 還擊之一方，苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還擊行為，自無防衛權可言。而防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺必要性及相當性之情形之義，必係防衛行為，始生是否過當之問題 |
| 【概念索引】 |
| 刑法／正當防衛 |
| 【關鍵詞】 |
| 互毆、 正當防衛、 防衛過當 |
| 【說明】 |
| 一、爭點與選錄原因 |
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（一）爭點說明 |
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互毆是否成立正當防衛？防衛過當之前提。 |
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（二）選錄的原因 |
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正當防衛是否成立與防衛過當的認定，判斷順序乃不同層次的問題，本則判決即強調此觀念。 |
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| 二、相關實務學說 |
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（一）相關實務 |
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實務上多認為互毆無法主張正當防衛阻卻違法，可參最高法院30年上字第1040號判例：「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。」 |
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（二）相關學說 |
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學說上有見解認為，互毆是否能主張正當防衛，應依發生的原因而定，如雙方係事先約定好的互毆，由於事前已經知道對方會有攻擊行為，故不具備防衛意思；然而如果是偶發事件引起的互毆，則不應一概排除正當防衛的可能性，仍須視當下情狀，綜合判斷是否該當正當防衛之主、客觀要件。 |
| 三、本案見解說明 |
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防衛過當需以正當防衛之存在為前提，如行為人的互毆行為不屬於正當防衛，自不能以防衛過當認定之。 |
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| 【選錄】 |
| 正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，而互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方，苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還擊行為，自無防衛權可言。而防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺必要性及相當性之情形之義，必係防衛行為，始生是否過當之問題，若其行為與正當防衛之要件不符，如基於犯罪之意思而為者，即非防衛行為，自無是否過當可言。上訴人與林○全案發時初僅相互拉扯、毆打，無法分辨何方為不法侵害之互毆及拉扯行為，與正當防衛之要件已有未合。嗣後上訴人於拉扯、毆打過程中，最終取得水果刀，林○全亦已無法再以該水果刀對上訴人為任何攻擊，上訴人仍續持該水果刀刺殺林○全，所為兩處刀傷均為人身要害之處，且各深達十公分，造成林○全因出血過多休克死亡，上訴人顯已具殺人之犯意。而本案出自互毆行為，且上訴人奪刀後已無所謂現在不法侵害存在，依上開說明自無正當防衛之情形，遑論防衛過當。 |
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| 【延伸閱讀】 |
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