| 雙階理論－臺中高等行政法院一○四年度訴更一字第九號判決 |
| 最新焦點判決：月旦法學教室第180期 |
| 【法領域】 |
| 行政法 |
| 【主旨】 |
| 「主辦機關規劃由民間參與公共建設」此類促參投資契約簽訂事件如何為法律關係之評價，基本上應以「雙階理論」為思考出發點 |
| 【概念索引】 |
| 行政法／雙階理論 |
| 【關鍵詞】 |
| 民間參與公共建設、 促參投資契約、 雙階理論、 甄審決定、 行政處分、 雙方法律行為、 契約法律關係 |
| 【說明】 |
| 一、爭點與選錄原因 |
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（一）爭點說明 |
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雙階理論。 |
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（二）選錄的原因 |
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指出不僅「主辦機關規劃由民間參與公共建設」，可援用雙階理論，倘「民間自行規劃申請參與公共建設」，如涉及政府提供土地、設施案件，亦均踐行甄選程序。而此「民間自行規劃申請參與公共建設」所進行甄選程序與其後投資契約之訂定，其法律上定性，解釋上應與「主辦機關規劃由民間參與公共建設」無異，亦可援用前述雙階理論。 |
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| 二、相關實務學說 |
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（一）相關實務 |
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「……主管機關直接興建及分配之住宅，先由有承購、承租或貸款需求者，向主管機關提出申請，經主管機關認定其申請合於法定要件，再由主管機關與申請人訂立私法上之買賣、租賃或借貸契約。此等契約係為推行社會福利並照顧收入較低國民生活之行政目的，所採之私經濟措施，並無若何之權力服從關係。性質上相當於各級政府之主管機關代表國家或地方自治團體與人民發生私法上各該法律關係，尚難逕謂政府機關直接興建國民住宅並參與分配及管理，即為公權力之行使。至於申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果（參照國民住宅出售、出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第四條）不符合該當要件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟，係另一問題。」（釋字第540號解釋參照） |
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（二）相關學說 |
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要適用雙階理論的前提，必須真的可以在法律關係中區分兩個完整的法律行為，甚至於是一個公法行為再加上一個私法行為。如果為了強迫適用雙階理論，硬是將一個外觀上單一的法律行為拆解成兩個法律行為，更是顯示雙階理論遠離生活事實以及人為造作。 |
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| 三、本案見解說明 |
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「主辦機關規劃由民間參與公共建設」此類促參投資契約簽訂事件如何為法律關係之評價，基本上應以「雙階理論」為思考出發點，亦即：前階段之甄審決定為一行政處分，而後階段投資契約簽訂與履行，則是另一獨立、具雙方法律行為屬性的契約法律關係。 |
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| 【選錄】 |
| （二）促參法有關「主辦機關規劃由民間參與公共建設」部分： |
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1.……。現制上，如以促參案之政策規劃者為區分，可分為「主辦機關規劃由民間參與公共建設」與「民間自行規劃申請參與公共建設」二類，其申請及審核程序規範於促參法第四章內（第42條至第48條）。 |
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2.就「主辦機關規劃由民間參與公共建設」部分，促參法第42條至第45條就主辦機關規劃民間參與之建設，如何公告徵求、甄選，及評定最優申請人至完成投資契約簽訂手續前之相關事宜，訂有規範。 |
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3.至於上開程序中甄審決定（即評定最優申請人）之實體法性質，促參法條文本身雖無明白揭示，然觀諸同法第47條規定：「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。」以及政府採購法第74條：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」應可得知，立法者有意將甄審決定與促參投資契約履約之法律關係割裂評價，並將前者之爭議處理採公法救濟途徑解決。析言之，在促參法將甄審決定爭議定性為公法爭議之規範架構下，可推測出立法者併含有將甄審決定在實體法上定性為一獨立之公法行政行為的動機。 |
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4.又鑑於政府採購法第83條將申訴審議判斷視為訴願，故依促參法第47條準用政府採購法第83條規定之結果，促參法意義下之甄審決定乃為一行政處分，核屬法解釋論正確操作之結果。 |
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5.據此，「主辦機關規劃由民間參與公共建設」此類促參投資契約簽訂事件如何為法律關係之評價，基本上應以「雙階理論」為思考出發點，亦即：前階段之甄審決定為一行政處分，而後階段投資契約簽訂與履行，則是另一獨立、具雙方法律行為屬性的契約法律關係。……。 |
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| （三）促參法有關「民間自行規劃申請參與公共建設」部分： |
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1.至於促參法對於「民間自行規劃申請參與公共建設」，如何為審核、籌辦乃至於簽訂投資契約，則僅於該法第46條規範如下：「（第1項）民間自行規劃申請參與公共建設者，應擬具相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他法令規定文件，向主辦機關提出申請。（第2項）主辦機關對於前項之申請案件，應於一定期限內核定之。（第3項）民間依第1項規定自行規劃申請參與公共建設，經主辦機關審核通過後，應按規定時間籌辦，並依主辦機關核定之土地使用計畫，取得土地所有權或使用權，並與主辦機關簽訂投資契約後，始得依法興建、營運。（第4項）民間自行規劃之申請案件未獲審核通過，或未依前項規定取得土地所有權或使用權時，主辦機關得基於公共利益之考量及相關法令之規定，將該計畫依第42條規定公告徵求民間投資或由政府自行興建、營運。」並無甄審決定之規定。 |
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2.據此，促參法關於主辦機關就民間自行規劃申請公共建設案件之審核，其立法設計係就「民間所規劃政策是否適當」與「提出者是否適當為此政策執行」雙重考量，必也合於上開二者要求之申請案，始能為核准，而其核准，也不以對民間公告徵求為必要（第46條第1項、第2項參照）。因就應然面而言，提出申請而經核准者業經評價為適當之政策執行者；就實然面言，也難想像民間有其他較諸原申請者對該政策更熟稔，更有效率之執行者。僅於民間所規劃之政策合於公共利益，但提出申請者並不適當或無能為該政策執行時，始有主辦機關循「主辦機關規劃由民間參與公共建設」模式甄選最優申請人以執行政策之餘地（第46條第4項參照）。 |
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3.惟促參法之主管機關為利主辦機關審核民間依促參法第46條所提出之申請是否適當，訂定「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項」（下稱「注意事項」），將民間自行申請規劃參與公共建設案件，再分為二類：民間自行備具土地案件及政府提供土地、設施案件（注意事項第4點）。前者之核准與否，依上開注意事項第5點所示，原則上由主辦機關逕行審核而為准駁；後者，依上開注意事項第6點、第7點及第8點規定，其審核除應初步審核、再審核外，經再審核合格者，並應將規劃案若干內容公開以徵求其他民間投資者，如有其他民間投資者參與，又須對該投資者予以再審核，經再審核合格者，併同原申請人之規劃案評選出最優申請人，其審核委員會之組成及運作，準用促參法第44條規定。 |
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4.從而，民間自行規劃申請參與公共建設案件，如涉及政府提供土地、設施案件，亦均踐行甄選程序。而此「民間自行規劃申請參與公共建設」所進行甄選程序與其後投資契約之訂定，其法律上定性，解釋上應與「主辦機關規劃由民間參與公共建設」無異，可援用前述雙階理論，認定前階段之甄審決定為一行政處分，而後階段投資契約簽訂與履行為另一獨立契約法律關係。 |
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