| 侵權之不作為加害行為之要件為何？－最高法院一○六年度台上字第一一四八號判決 |
| 最新焦點判決：月旦法學教室第181期 |
| 【法領域】 |
| 民法 |
| 【主旨】 |
| 經營商店者，既開啟往來交易，引起正當信賴，基於侵權行為法旨在防範危險之原則，對於其管領能力範圍內之營業場所及周遭場地之相關設施，自負有維護、管理，避免危險發生之社會活動安全注意義務。於設施損壞時，可預期發生危險，除應儘速（通知）修復，於修復前，並應採取適當措施（或固定、或隔離，至少應設置警告標示），以降低或避免危險發生之可能性，其未為此應盡之義務，即有過失 |
| 【概念索引】 |
| 民法／侵權行為 |
| 【關鍵詞】 |
| 加害行為、 不作為、 作為義務 |
| 【說明】 |
| 一、爭點與選錄原因 |
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（一）爭點說明 |
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侵權之不作為加害行為之要件為何？ |
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（二）選錄的原因 |
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係關於消費者遭設置於便利商店門前公共電話上方之銀行ATM招牌掉落砸傷頭部，消費者因而向管理該招牌之便利商店請求侵權行為之連帶損害賠償。惟有疑義者是，如何認定便利商店未設置警語或隔離措施之行為，已構成侵權行為？本判決精闢論述何謂作為義務，此為認定不作為加害行為之前提。 |
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| 二、相關實務 |
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最高法院98年度台上字第2279號判決係在闡述學校教師及相關教育督導人員之作為義務： |
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「惟查上訴人於原審主張：學校之教師及相關教育督導人員均有維持上課及下課時之教室秩序及安全，使學校之環境適於學習及活動；又學校保護學生之義務，其範圍應不限於教室，而係及於校園內學生活動之全部範圍，是以，學校教師應負有就教室及校園之秩序及安全為監督管理，以及宣導及教育之作為義務。……由前開函令解釋，被上訴人之三○五班導師黃○山對肇事學生王○閔負有上述瞭解、教導等監督管理之義務。再按校園安全管理手冊……第三點規定：提醒學生嬉戲應避免身體上的過度觸碰、拉扯。以供師生自我檢視之用。另外學生之運動安全亦於第九一頁規定要領：教師應充分說明場地、設備使用規則或注意事項。於第九二頁運動傷害防治安全檢視表第五點要求學生應確實遵守運動規則與師長之指示。準此而言，被上訴人之職員警衛、訓導主任黃○森、三○五班導師黃○山負有上開防範、提醒、說明、指示之作為義務。王○閔及張○侃二人既非在晚自習時，而係在第八節下課後到籃球場打球，學校之警衛、訓導主任黃○森、三○五班導師黃○山及相關教育督導人員亦應宣導並教育學生作球類活動應注意他人安全，不得於他人運動活動中為干預擾亂之行為，被上訴人倘未證明已為該項管理監督，應可認有怠於執行職務之過失。被上訴人之職員警衛、訓導主任黃○森、三○五班導師黃○山於訴訟中均未舉證說明已盡上開要領及安全檢視表之防範、提醒、說明、指示之作為義務，有違反作為義務之不作為，顯有過失。」 |
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| 三、本案見解說明 |
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最高法院表示，便利商店店長應以善良管理人之注意義務妥善經營門市及維護、管理周遭場地之設施，設置於便利商店強辯之銀行招牌屬於該店周遭場地之設施，為其實際支配管領，其對該危險源，是否不負監督並防免系爭招牌墜落而發生危險結果之作為義務？該防免危險發生之作為是否無期待可能性？其僅依約報修，任令系爭招牌放置電話上，未為其他防免措施，致消費者遭系爭招牌砸中頭部其是否無注意義務違反之過失責任？殊非無疑。 |
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| 【選錄】 |
| 按侵權行為之成立，須有加害行為，所謂加害行為包括作為與不作為，其以不作為侵害他人之權益而成立侵權行為者，以作為義務之存在為前提。此在毫無關係之當事人（陌生人）間，原則上固無防範損害發生之作為義務，惟如基於法令之規定，或依當事人契約之約定、服務關係（從事一定營業或專門職業之人）、自己危險之前行為、公序良俗而有該作為義務者，亦可成立不作為之侵權行為。經營商店者，既開啟往來交易，引起正當信賴，基於侵權行為法旨在防範危險之原則，對於其管領能力範圍內之營業場所及周遭場地之相關設施，自負有維護、管理，避免危險發生之社會活動安全注意義務。於設施損壞時，可預期發生危險，除應儘速（通知）修復，於修復前，並應採取適當措施（或固定、或隔離，至少應設置警告標示），以降低或避免危險發生之可能性，其未為此應盡之義務，即有過失。查楊○淳為萊○富公司板豐店店長，為原審所認定。則其應以善良管理人之注意義務妥善經營門市及維護、管理周遭場地之設施，設置店外騎樓牆面之系爭招牌係屬該店周遭場地之設施，由其實際支配管領；至於萊○富公司與○○銀行約定，就自動化設備及系爭招牌，仍由○○銀行負責管理及維護，乃其內部約定，並無從拘束往來行人、來店消費者等。而系爭招牌自牆面鬆脫後，遭人置放在公共電話機上，對於往來行人、來店消費者及使用該公共電話之人，具有相當危險性，楊○淳對該危險源，是否不負監督並防免系爭招牌墜落而發生危險結果之作為義務？該防免危險發生之作為是否無期待可能性？其僅依約報修，任令系爭招牌放置電話上，長達三日，未為其他防免措施，致楊○愛於九十八年四月二十七日中午使用該公共電話時，遭系爭招牌砸中頭部，而受有上揭傷害，其是否無注意義務違反之過失責任？此既攸關其應否對楊○愛負侵權行為之賠償責任，自應予以釐清。乃原審就此疏未詳查審酌，徒以萊○富公司就系爭對於○○公司所設置系爭招牌，並無管理或維護之責，僅於發現自動化設備及招牌有故障之情形時，負有通知○○銀行到場進行排障之義務，而楊○淳已立即通知○○銀行，即謂其已盡注意義務，進而就此部分為楊○愛不利之判決，自不免速斷。……。 |
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| 【延伸閱讀】 |
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