| 共同正犯應如何沒收其犯罪所得？最高法院一○六年度台上字第五三九號判決 |
| 最新焦點判決：月旦法學教室第181期 |
| 【法領域】 |
| 刑法 |
| 【主旨】 |
| 共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之 |
| 【概念索引】 |
| 刑法／沒收 |
| 【關鍵詞】 |
| 共同正犯、 沒收、 不法利得、 處分權限 |
| 【說明】 |
| 一、爭點與選錄原因 |
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（一）爭點說明 |
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共同正犯應如何沒收其犯罪所得？ |
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（二）選錄的原因 |
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刑法沒收新制乃近來受到矚目的議題，本判決同時涉及刑事實體法與程序法的重要問題。 |
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| 二、相關實務學說 |
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（一）相關實務 |
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按最高法院104年度台上字第3937號判決：「倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。」可知實務對於共同正犯犯罪所得之沒收，已從共犯連帶說見解，改採沒收或追徵應就各人所分得者為之。 |
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（二）相關學說 |
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學說向來對於最高法院過去所採取的共犯連帶說多採批判立場，認為若未將共同正犯實際分配取得之犯罪所得納入考量，反而採取連帶責任認定，實已逸脫責任原則之要求，如為貫徹犯罪行為人不得保有犯罪所得之立法目的，連帶責任見解顯屬過苛，因此，學者多認為應從個別行為人可實際處分數額決定如何進行沒收，最高法院新近見解亦從之。 |
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| 三、本案見解說明 |
| 對犯罪行為共同正犯之沒收應個別為之，並以各人對犯罪所得有事實上之處分權限為斷，且犯罪所得範圍之認定，非屬嚴格證明範圍，僅需達到自由證明之心證已足。 |
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| 【選錄】 |
| 修正後刑法第38條之1第1項前段規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，依其立法理由，係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，修正前刑法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定「得」沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考聯合國2003年反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為「應」沒收之。又為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，於刑法第38條之1增訂第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收犯罪所得，若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。而於二人以上共同實行犯罪之情形，固基於責任共同原則，共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，然於集團性犯罪，其各成員有無不法所得，未必盡同，如因其組織分工，彼此間犯罪所得分配懸殊，而若分配較少甚或未受分配之人，仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則；故共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責。 |
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| 【延伸閱讀】 |
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