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發佈日期：2018/04/08 |
證券交易法第171條第2項之犯罪所得應如何計算？－最高法院一○六年度台非字第二二三號刑事判決
【主旨】
從本條項立法目的而言，既在「避免犯罪者不當享有犯罪所得」，苟內部人確因知悉內線消息而買進股票，股價上漲的增益也在犯罪既遂（內部人知悉重大消息並買賣股票時，無待再行賣出、買入，行為既已「既遂」）之後，如扣除消息公開之前及公開之後，因市場因素所產生的增益，無異使內部人「不當享有犯罪利益」，豈非與立法目的背道而馳；再從罪刑相當目的面向以觀，內部人於何時買進與賣出股票，既均出於自主的選擇，則其因自身決定的買賣行為產生利益，自當承受其結果，無違罪責相當原則；末以，股票「價格漲跌之變化幅度」，不管是法律文義或是立法理由，均未說明須與「重大消息」的公開，具有因果關係，故法院於計算犯罪所得時，自無需考量影響股價漲跌的其他經濟或非經濟因素。因此，刑事審判法院依已售出、獲利了結的個案情狀，擇用較適當、較簡明的實際所得法，援為內線交易罪的犯罪所得計算方式，不僅合於本法的立法目的，亦不悖離法律明確性、可預見性原則
【概念索引】
內線交易加重刑責要件中犯罪所得之計算方式
【關鍵詞】
實際所得法、擬制所得法
【說明】
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
證券交易法第171條第2項之犯罪所得應如何計算？
（二）選錄原因
按就證券交易法第171條第2項犯罪所得之計算，學說、實務上多肯認應扣除犯罪成本，惟就具體計算方法則迭生爭議，相關討論計有：關聯所得法、實際所得法與擬制所得法。實務向來多以該條項之立法理由為據而主張應採「關聯所得法」，惟此法不僅有欠缺客觀性之弊、僅憑立法者意志作為論述基礎亦稍嫌薄弱，故學說乃就此提出相關批評及論述。
本判決則反其道而行，闡述自該條項之立法理由以觀，無法得出僅有關聯所得法一途之結論，而肯認下級審法院採取「實際所得法」之合法性，是以，本判決對於證券交易法第171條第2項犯罪所得之計算方式有重大影響，爰收錄之。此外，本判決中，最高法院同時就證券交易法第157條之1第1項，增列內部人不得「自行或以他人名義」買賣股票或其他有價證券的文字真意、以及內線交易中，重大消息之判斷基準，再次表示意見，誠值注意。
又關於內線交易罪犯罪所得之計算，可以區分成第171條第2項加重刑責要件與第7項沒收兩層次討論，在刑法沒收新制施行前，實務上多以立法理由為據而認為此二者均應採「差額說」；惟沒收新制施行後，最高法院106年度台上字第1009號刑事判決則對內線交易的犯罪所得沒收應採「總額說」計算表態肯認，使內線交易之犯罪所得在加重刑責層次、沒收層次上分採不同計算標準。
二、相關實務學說
（一）相關實務
過往實務處理內線交易罪之犯罪所得數額多採差額說，如最高法院106年度台上字第86號刑事判決指出：「本件原判決宣判日期為105年2月24日，就刑法上關於沒收之規定，仍應適用舊法。證券交易法於93年4月28日修正，增訂第171條第2項（……）。其立法理由說明：「第2項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」等旨。是關於計算內線交易犯罪所得之數額，立法理由載明係採學理上之「差額說」（或稱「淨額說」），其犯罪所得之計算，應扣除買入股票之成本（包括股價、證券交易稅與手續費），而非「總額說」（即不扣除買入股票之價金、證券交易稅及手續費等）（……）」（最高法院101年度台上字第1857號刑事判決同旨。）
亦有採所謂「特殊獲利機會說」者，如最高法院104年度台上字第2932號刑事判決指出：「是上述三種計算方式，均無法充分說明其如何能符合內線交易罪係屬行為犯、即成犯、舉動犯及抽象危險犯之本質，亦無從呼應上揭立法理由說明所指關於計算內線交易犯罪所得之時點（即「犯罪行為既遂或結果發生時」），及確保內線消息公布與股票價值漲跌變動之真正因果關聯，在理論上均有其難以克服之困境；故有論者謂犯內線交易罪之行為人於犯罪既遂或完成時所直接獲得者，僅係「為自己創造法律所禁止之特殊獲利或避損機會」而已（參閱學者薛智仁於2012年11月15日發表於台灣法學雜誌裁判簡評文）。惟此項「特殊獲利機會」，雖具有經濟上之利益（價值），但僅屬抽象之機會利益，若欲實現具體利得，仍附有一定條件，亦即必須上述重大消息公布後，該股票之價值確實因該重大消息公布而上漲，而行為人亦趁該股票價值上漲時賣出，始有實際獲利可言。因此項「特殊獲利機會」，僅屬抽象存在之機會利益，於行為人犯罪既遂時，其替代價值究係若干？能否換算為具體貨幣價值，涉及諸多評估因素（……）誠不易確認，但似非不能囑託專家或專業鑑定機構綜合各種相關因素加以評估鑑定。（……）此項見解在理論上似較符合內線交易罪之性質及犯罪所得之概念，亦較能落實內線交易犯罪所得之計算與前述重大消息公布間應具備之真正因果關係，復不致牴觸前述加重內線交易罪立法理由所稱（……）之旨意，因而較具適法性。」
又，於刑法沒收新制施行後，就內線交易罪應沒收之犯罪所得應如何計算，最高法院106年度台上字第1009號刑事判決明確採取總額說，其首先闡述沒收新制施行後沒收之相關法理：「民國105年7月1日修正施行之刑法沒收新制，係引進德國施行之利得沒收(Verfall)制度，此一制度乃基於『任何人都不得保有犯罪所得』之思維所設計之剝奪不法利得之機制，而關於犯罪所得之沒收，乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，是以新修正刑法第38條之1立法理由說明五、（三）中，即以『依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。』明白揭示採取總額沒收原則。」同時認為，縱證交法第171條第6項採取差額說，但於刑法施行法第10條之3第2項增訂後證券交易法關於沒收之規定，自不再適用，並謂：「而關於內線交易、不法炒作股票犯罪所得金額之計算，亦應僅限於股票本身之價差，其計算方法不應扣除行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費（賣出及買入）、證券交易稅等成本。因沒收犯罪所得之立法目的，既在於透過修正不法利益移轉的方式達成犯罪預防之效果。則犯罪所得係指直接由犯罪行為所得之財產利益，其中的「直接性」要求應該依據所實現之構成要件之規範保護目的來認定。依此，由於內線交易之不法核心在於破壞投資人間之機會平等及金融秩序，而非有無利用購入股票或售出之價金獲利，故須以刑罰手段遏止之。是以，違反證券交易法第171條第1項第1款之內線交易罪，無非以其犯罪結果影響金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要。」
（二）相關學說
賴英照教授將目前實務所採取的犯罪所得之計算方式分為三種模式，分別為關聯所得法、實際所得法、擬制所得法，並認為：「主張應採取關聯所得法的判決，主要是依據證交法第171條第2項的立法理由。（……）但以立法理由作為解釋法條的權威依據，完全不考慮相關的政策效果及實務執行的可行性，卻有檢討的必要。（……）比較而言，實際所得法與擬制所得法計算方法簡便，相關當事人容易預見其行為的結果，明確性較高，而法院審理亦可避免耗時費事及冗長的爭議程序（……）實務上較為可行，而其計算方法亦與證交法第171條第2項加重處罰的政策目的亦無違背。」其亦指出：「就我國客觀情況而言，採取類似淨利法(net profit method)的『實際所得法，並輔以擬制所得法』，計算（內線交易）犯罪所得，實務上較為可行，亦符合證券交易法第一七一條第二項加重罪刑的立法目的。」
劉連煜教授則認為應區分已實現及未實現利益而論斷：「已實現利益即以行為人實際買入、賣出股票之股價時點、金額及股數，實際計算行為人之犯罪所得（即實際所得法）；至於未實現利益（及尚未賣出股票部分），則以擬制性交易所得計算（亦有稱為「擬制所得法」）。
針對差額說與淨額說之比較，戴銘昇教授認為：「於證交法是用以犯罪所得多寡為加重要件之罪，並不限於內線交易及操縱市場，還包括證券詐欺、資訊不實、非常規交易、即特別背信侵占在內，立法理由對內線交易及操縱市場所採之差額說立場是否一律無差別地適用於其他罪，實值再深究。」
另，就內線交易犯罪所得之沒收，薛智仁教授認為將立法理由詮釋為立法者採納差額說之理由並不充分，「從迄今的立法資料看不出，立法者經對於犯罪所得之沒收應採取「總額原則」或「淨額原則」表達立場。（……）如果要主張立法者恰好例外地在證交法第171條表明採取「淨額原則」，恐怕需要有更多立法資料的佐證（……），國內幾乎所有討論此議題的文獻都主張，犯罪所得之沒收不應扣除成本，亦即宜採取「總額原則」，那麼要將證交法第171條之立法理由詮釋為立法者採取「淨額原則」，至少也應該嘗試合理地說明，為何在內線交易犯罪，其沒收或追徵之範圍應該例外地扣除成本（……）」
三、本案見解說明
本判決可分為三大部分，首先，最高法院針對證券交易法第157條之1第1項，增列內部人不得「自行或以他人名義」買賣股票或其他有價證券的文字乙節，其真意何在？是否涉及構成要件之擴張？認為係將實務見解，予以明文、明確化，以杜爭議，並不涉及實質擴張。
其次，最高法院對於內線交易中，重大消息之判斷基準，再次強調參考美美國聯邦最高法院兩件案例「TSC案」與「Basic案」所建立之判斷基準，而實質進行判斷。
最後，針對犯罪所得之計算，最高法院認為，因證券交易法第171條並未提供「單一」明確的計算方法，僅係一種原則性例示，因此難以解決各種不同行為態樣的內線交易犯罪所得計算，故基於法律明確性、可預見性原則，肯認原審法院所使用之「實際所得法」。
【選錄】
三、證券交易法第171條加重刑責的立法目的，依其立法理由說明，係為「使法益侵害與刑罰刑度間平衡」，並「避免犯罪者不當享有犯罪所得」，以發揮嚇阻犯罪的效果。而關於該條第2項所稱「犯罪所得」的認定，以內線交易為例，過往司法實務，雖然曾出現有「實際所得法」（以行為人賣出〈或買入〉股票所得價金，減除買入〈或賣出〉股票成本及證券稅和手續費之後的餘額）；「擬制所得法」（即參考證券交易法第157條之1第3項有關民事賠償的計算方法，擬制行為人再行賣出〈或買入〉的價格，經減除買入〈或賣出〉股票成本及證券稅和手續費之後的餘額）；「關聯所得法」（祇有重大消息的公開，對於股價的影響，所產生的增益，才能作為犯罪所得）等3種不同計算方式，末者，因為存在太多不確定因素，言人人殊，毫無客觀性，學界多所詬病，早已不用。然從該條文於93年4月28日修正公布增訂時，其立法理由說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時，不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以『犯罪行為既遂』或『結果發生時』，該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形，或帳戶資金進出情形，或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易，可以行為人買賣之股數，與消息公開後價格漲跌之變化幅度，差額計算之；不法炒作，亦可以炒作行為期間股價，與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較，乘以操縱股數，計算其差額。」等語以觀，並未提供「單一」明確的計算方法，且所為說明，僅係一種原則性例示，尚難完全解決各種不同行為態樣的內線交易犯罪所得計算，況且此終究非屬法律本文，不具有絕對的拘束力，僅能供為法院解釋、適用法律的參據之一，從而，法院於個案適用未盡採納，仍不生判決違背法令的問題。此外，從本條項立法目的而言，既在「避免犯罪者不當享有犯罪所得」，苟內部人確因知悉內線消息而買進股票，股價上漲的增益也在犯罪既遂（內部人知悉重大消息並買賣股票時，無待再行賣出、買入，行為既已「既遂」）之後，如扣除消息公開之前及公開之後，因市場因素所產生的增益，無異使內部人「不當享有犯罪利益」，豈非與立法目的背道而馳；再從罪刑相當目的面向以觀，內部人於何時買進與賣出股票，既均出於自主的選擇，則其因自身決定的買賣行為產生利益，自當承受其結果，無違罪責相當原則；末以，股票「價格漲跌之變化幅度」，不管是法律文義或是立法理由，均未說明須與「重大消息」的公開，具有因果關係，故法院於計算犯罪所得時，自無需考量影響股價漲跌的其他經濟或非經濟因素。因此，刑事審判法院依已售出、獲利了結的個案情狀，擇用較適當、較簡明的實際所得法，援為內線交易罪的犯罪所得計算方式，不僅合於本法的立法目的，亦不悖離法律明確性、可預見性原則。（至於未售出、或尚未再行買入的部分情形，則可擇用擬制所得法，以為犯罪所得之計算，附此說明。）原確定判決擇用「實際所得法」，計算本件犯罪所得，以被告等與共犯被告柯○昌，利用普訊創業投資股份有限公司、普訊伍創業投資股份有限公司、普訊陸創業投資股份有限公司、普訊捌創業投資股份有限公司及普實創業投資股份有限公司向永豐金證券總公司、富邦證券城中分公司、元大證券總公司、臺證證券總公司、寶來證券松江分公司及兆豐證券總公司申請開立之證券帳戶；另達訊公司等BVI外資與群益證券（香港）有限公司、元大資產管理有限公司簽訂交易協議，再由群益證券（香港）有限公司、元大資產管理有限公司在美商花旗銀行臺北分行開立受託保管投資專戶之方式，再由各該保管專戶分別向元大證券總公司、群益證券總公司申請開立之證券帳戶，自95年9月13日起迄同年10月30日止，透過不知情之營業員下單買進綠點公司股票，並於前開臺灣捷普公司併購綠點公司的重大消息公開後，選擇較確定消息公開後10日（即95年11月23日起至95年12月6日止）的平均收盤價107.55元為高之臺灣捷普公司公開收購綠點公司股票價格即每股109元，將上開買進綠點公司股票「全數應賣」，而以應賣總價款新臺幣（下同）2,443,235,000元，扣除買進綠點公司股票的買進金額1,963,057,600元、千分之3之證券交易稅共計7,329,705元（參加公開收購者，僅就交易金額繳交千分之3證券交易稅，無千分之1.425之手續費）及匯費、集保手續費、券商手續費共計650元後，認定本件犯罪（利用多管道、多帳戶、眾多人、長時間、有計畫、分工合作、接續進行、至為隱密）所得為472,847,065元（見原判決第105頁），並以該額數已逾1億元，該當法定加重要件，加重其刑責。經核堪謂事證已明，認事用法皆無違誤。此部分非常上訴意旨竟謂祇有戔戔8千餘萬元，如何符合客觀存在的經驗法則、論理法則。
2、證券法規／賴源河
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