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發佈日期：2018/05/07 |
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設立中公司與他人訂立契約，該契約主體之判斷標準為何？－最高法院一○六年度台上字第一六六一號民事判決
【主旨】
按債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，契約成立生效後，因契約所生之債權債務關係即存在於該締約之當事人間。而締約之當事人為何人？應以締約當時之事實及其他一切證據資料作為判斷之標準。查……其次，原審既認定翔○旅行社參與投標、與退輔會嘉義農場完成簽約作業，同時段乖乖○公司籌備處人員先行進駐嘉義農場處理相關開園事務，且陳○坤於偵查中曾稱100年1月8日至25日是使用籌備處名稱對外作採購請款程序等情，似謂乖乖○公司於設立前即以籌備處名義處理嘉義農場開園事務，倘若非虛，則被上訴人對於乖乖○公司或其籌備處是否全然無從知悉？亦滋疑問
【概念索引】
設立中公司與契約當事人
【關鍵詞】
【說明】
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
設立中公司與他人訂立契約，該契約主體之判斷標準為何？
（二）選錄原因
設立中公司所為之經濟行為，其主體為何，向來複雜，而迭次在實務上產生問題。蓋設立中公司依公司法第19條第1項不得以公司名義為法律行為，故實務上多以「籌備處」名義為之，亦有僅以特定發起人名義訂立契約者。其法律關係往往牽涉特定發起人、籌備處、相對人，再加諸公司成功設立的不確定性，而使得相關權利義務主體難以釐清。
按契約主體，可分為形式認定與實質認定。就形式認定部分，本件事實審中，其中一證人證稱：「100年1月8日至25日是使用籌備處名稱對外作採購請款程序，1月26日才正式用乖乖○公司名稱」，然卻同時謂：「申請設立乖乖○公司期間，對外名稱都是翔○旅行社，內部文件都是用籌備處乖乖○國際嘉義農場股份有限公司作對外的採購請購過程」，故形式契約當事人似有未明，最高法院並以：「證人張○昌……曾稱：我都是自稱乖乖○公司」，而認「嘉義農場現場人員究係以何人名義與被上訴人洽訂契約，原審未遑調查明晰」。實質上，高等法院以翔○旅行社（以下簡稱翔○）明知並允許乖乖○公司籌備處以其名義為相關法律行為，而課與翔○表見代理人之授權人責任；然而，最高法院卻以相對人是否確實無從知悉乖乖○公司或其籌備處為由，予以廢棄發回。其中對於當事人責任認定標準的異同，值得觀察。又相關爭議另可延伸提及者，乃發起人之認定究應採實質或形式判斷？此均為實務學說上曾衍生之爭議，值得讀者一併關注。
二、相關實務學說
（一）相關實務
最高法院93年度台上字第2188號民事判決肯認下級審對契約主體的判斷，而下級審乃係依據換約後的形式上名義當事人為禾○樂公司籌備處而肯認該籌備處為締約主體，並以當事人無法證明禾○樂公司籌備處之代表人林○洲與契約相對人換約乃通謀虛偽為由，否定他發起人之抗辯。從而，在該號判決中，法院對契約主體的認定，究竟係以形式判斷為據，抑或是兼採實質認定，只是因舉證不足，從而不採納系爭抗辯，即值得對照本案來加以思辨。
同時，該號判決亦討論到了開業準備行為與設立必要行為的區辨，並論述開業準備行為的追償債務之依據：「惟按公司依法未經登記雖不得認為法人，然仍不失為訴訟當事人之團體，業經本院著為二十年上字第一九二四號判例，而其與合夥團體相當，亦有本院十九年上字第一四○三號判例可按，則公司未經核准登記，即不能認為有獨立之人格，其所負債務，各股東應依合夥之例，擔負償還責任。又關於公司之設立費用與公司為營業準備所發生之費用，二者不同，前者指發起人在籌備期間所發生之費用，後者乃係公司設立登記前以公司名義所負之債務。查上訴人投資認股為未成立之禾○樂公司之發起人，而被上訴人與禾○樂公司訂定契約，已完成關於禾○樂公司營業場所啤酒屋裝潢之內裝工程施工，尚有九百一十二萬八千五百五十元工程款未付，禾○樂公司雖因故未完成公司設立登記，上訴人為禾○樂公司之設立人，為原審確定之事實。果爾，上訴人對禾○樂公司欠負被上訴人之啤酒屋裝潢工程款，應屬為禾○樂公司營業準備所發生之債務，揆諸前揭說明，即應依合夥之例擔負償還責任。原審未察，逕以上訴人為禾○樂公司之發起人，應對被上訴人負公司法第一百五十條、第一百五十五條責任為由，而為上訴人不利之論斷，於法即有未合。」
（二）相關學說
就發起人之認定究應採實質說或形式說，黃銘傑教授認為實質說繫諸於法院判斷，反易使得設立中公司的法律行為應由發起人全體為之的要件，其成就具有不確定性，且交易成本過大、交易相對人難以預見，而實際上，無權代理與表見代理已可彌足形式說對交易相對人保護不足之處，進而謂：「惟實質上，採形式說見解之結果，並不必然弱化對交易相對人的保護，只要能清楚認識到，於設立中公司外，尚有發起人合夥的併存，且若一直未有正式章程的訂立與簽章，則其前階段以設立公司為目的成立之合資或合夥契約，將持續存在。……甚者，對於既非發起人合夥之發起人，亦非設立中公司之發起人，吾人亦可藉由盜用公司名義發起人之理論與論理，令其本身及默認名義使用之（設立中）公司，負起相關責任。」
三、本案見解說明
本件法院似併從形式與實質角度認定系爭契約當事人，已如前述。然而，除締約主體的認定標準外，關於設立中公司的法律行為，向來有的「同一體說」的理論存在，前述相關實務亦有區分開業準備行為與設立必要行為的脈絡。惟此種區分是否有其必要？公司法第150條、第155條與合夥契約對債務追償的效果有無不同？締約主體的認定一事，相較於同一體說的分辨，前者是否始為根本問題？均係讀者能夠一併探究之議題。
【選錄】
按債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，契約成立生效後，因契約所生之債權債務關係即存在於該締約之當事人間。而締約之當事人為何人？應以締約當時之事實及其他一切證據資料作為判斷之標準。查翔○旅行社於事實審迭次否認有與被上訴人締約，而被上訴人係於100年1月間與現場人員陳○坤、張○昌、莊○傑等接洽締約，乃原審認定之事實，果爾，證人張○昌於100年度交查字第1804號許嘉祐被訴詐欺案，就其以何名義與允○公司、台○行進行交易，曾稱：我都是自稱乖乖○公司，這是陳○坤要我們對外這樣宣稱等語（外放該案影印卷第124頁），此攸關嘉義農場現場人員究係以何人名義與被上訴人洽訂契約，原審未遑調查明晰，並說明其取捨之意見，遽為上訴人不利之論斷，自有判決不備理由之違法。其次，原審既認定翔○旅行社參與投標、與退輔會嘉義農場完成簽約作業，同時段乖乖○公司籌備處人員先行進駐嘉義農場處理相關開園事務，且陳○坤於偵查中曾稱100年1月8日至25日是使用籌備處名稱對外作採購請款程序等情，似謂乖乖○公司於設立前即以籌備處名義處理嘉義農場開園事務，倘若非虛，則被上訴人對於乖乖○公司或其籌備處是否全然無從知悉？亦滋疑問。原審徒憑被上訴人於100年1月間接洽成立承攬、買賣契約，斯時乖乖○公司尚未成立，即遽謂被上訴人締約當時不可能知悉與其訂約對象為乖乖○公司或其籌備處，亦屬速斷。
【月旦知識庫】
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