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發佈日期:2018/08/06
行為人誤認有阻卻違法事由之事實情狀,法律效果為何?-最高法院一○六年度台上字第三九八九號判決
【月旦法學教室第190期】
【主旨】

學術界或實務界,均普遍承認超法規阻卻違法事由。其中,得被害人承諾或同意,即是一例。就阻卻違法事由的錯誤而言,苟行為人誤認有阻卻違法事由的行為情狀存在(例如:誤想防衛、誤想避難、誤認得被害人承諾或同意等等)而為防衛、避難、毀損財物、侵害人之身體、自由等行為,依目前實務見解,認應阻卻犯罪故意(主觀構成要件),緩解其罪責;就其行為因過失造成錯誤,於法條有處罰過失行為時,祇論以過失犯;法無過失犯處罰者,不為罪

【概念索引】

刑法/阻卻違法事由

【關鍵詞】


【說明】

一、爭點與選錄原因

(一)爭點說明

  行為人誤認有阻卻違法事由之事實情狀,法律效果為何?

(二)選錄原因

  行為人主觀上誤認有阻卻違法事由之事實情狀存在,學理上稱為容許構成要件錯誤,其法律效果向來有諸多不同解釋。

二、相關實務學說

(一)相關實務

  實務最早曾有認為,誤想防衛者仍應構成故意犯(最高法院20年非字第94號判例);惟後29年上字第509號刑事判例見解指出,誤想防衛並不構成故意犯,「倒與過失致人於死之情形相當」,此後實務之發展,大多即認為誤想防衛不成立故意犯罪,但可成立過失刑責。近來亦有實務判決曾採嚴格責任理論,在重大案件中為避免產生難以彌補之處罰漏洞,將容許構成要件錯誤以禁止錯誤處理,不排除行為人故意(102年台上字第3895號判決)。

(二)相關學說

  有學者指出,實務上將此情形認定為過失刑責,其實並未給予實質理由論述。通說採取限制法律效果的罪責理論,認為行為人之錯誤雖不影響構成要件故意,但係欠缺故意罪責,依其情形可成立過失犯;少數採二階層理論者則認為,阻卻違法事由為犯罪不法之負面構成要件要素,故容許構成要件錯誤即屬「構成要件錯誤」,欠缺犯罪不法構成要件故意。

三、本案見解說明

  本判決除承認超法規阻卻違法事由外,亦沿襲向來實務見解,認為行為人誤認有阻卻違法事由之情狀存在時,應阻卻其故意罪責,祇論以過失犯。惟其理論基礎為何,仍未詳述。

【選錄】

  行為是否成立犯罪,係以不法與罪責為前提,故行為雖適合於犯罪構成要件之規定,但如欠缺實質的違法性,仍不成罪,故不論學術界或實務界,均普遍承認超法規阻卻違法事由。其中,得被害人承諾或同意,即是一例,於受保護之法益具有可處分性時(例如身體、自由、財產、隱私等),在一定要件下,容許被保護人基於自主決定權,捨棄法律的保護;而犯罪行為,既屬行為人受意思決定與意思活動所主宰支配的人類行止,就有可能發生錯誤或失誤的問題,學理上乃有錯誤理論之發展,並對於不同的錯誤態樣,給予不同的評價。就阻卻違法事由的錯誤而言,苟行為人誤認有阻卻違法事由的行為情狀存在(例如:誤想防衛、誤想避難、誤認得被害人承諾或同意等等)而為防衛、避難、毀損財物、侵害人之身體、自由等行為,依目前實務見解,認應阻卻犯罪故意(主觀構成要件),緩解其罪責;就其行為因過失造成錯誤,於法條有處罰過失行為時,祇論以過失犯;法無過失犯處罰者,不為罪。從而,苟被告於法院審理中,已就各該阻卻違法事由存在與否,有所主張,則對於此種特別例外情形的具體個案,自應詳加說明其判斷的理由,以昭折服。若無之,尚存有判決理由不備之可議。原判決雖於理由二──(五)內,就上訴人等之行為,何以不構成正當防衛、緊急避難等法定阻卻違法事由,加以敘述、論斷,惟如前揭病歷資料,載稱:「家人帶病人接受民俗療法」;廖○○於偵查中,亦供稱:被害人是因為憂鬱症及躁鬱症,所以張○○才請我們處理,當天要幫被害人「祭改(解)」(按屬民間信仰,利用宗教儀軌,化解身心障礙等不順遂事)等語。倘皆屬實,參諸張○○既稱「楊○○跟我說,我女兒身上有無形的三胞胎附身」,則張○○要求上訴人等,陪同將被害人載往「東王寶殿」之目的,是否僅止於到該處泡茶、聊天、踏青而已?張○○下車後,說要上廁所,即丟下被害人,兀自前往菜園,逗留多時,未陪伴在被害人身側,為張○○所自承,其實際原由如何?上訴人等指稱被害人下車後即要跳欄杆,迨至「東王寶殿」供桌前,精神病仍發作,將桌上供品揮倒滿地,是否實情?上訴人主張係欲進行另類的民俗療法,被害人隨同前往,是否已有相同的認知?尤以被害人獲鬆綁後,猶見續留上址,在房間內睡覺休息,嗣並出房與各相關人員一起用膳,此為被害人與張○○一致陳明。綜合以觀,訴人等是否因發生錯誤、誤想,致有前述壓制、束縛的作為?凡此均攸關上訴人等的行為,是否構成犯罪(阻卻故意)之適用,原判決說理,容未詳盡,允宜再加詳查,用為論斷依據,以期平允。

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