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發佈日期：2018/08/06 |
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行為人誤認有阻卻違法事由之事實情狀，法律效果為何？－最高法院一○六年度台上字第三九八九號判決
【主旨】
學術界或實務界，均普遍承認超法規阻卻違法事由。其中，得被害人承諾或同意，即是一例。就阻卻違法事由的錯誤而言，苟行為人誤認有阻卻違法事由的行為情狀存在（例如：誤想防衛、誤想避難、誤認得被害人承諾或同意等等）而為防衛、避難、毀損財物、侵害人之身體、自由等行為，依目前實務見解，認應阻卻犯罪故意（主觀構成要件），緩解其罪責；就其行為因過失造成錯誤，於法條有處罰過失行為時，祇論以過失犯；法無過失犯處罰者，不為罪
【概念索引】
刑法／阻卻違法事由
【關鍵詞】
【說明】
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
行為人誤認有阻卻違法事由之事實情狀，法律效果為何？
（二）選錄原因
行為人主觀上誤認有阻卻違法事由之事實情狀存在，學理上稱為容許構成要件錯誤，其法律效果向來有諸多不同解釋。
二、相關實務學說
（一）相關實務
實務最早曾有認為，誤想防衛者仍應構成故意犯（最高法院20年非字第94號判例）；惟後29年上字第509號刑事判例見解指出，誤想防衛並不構成故意犯，「倒與過失致人於死之情形相當」，此後實務之發展，大多即認為誤想防衛不成立故意犯罪，但可成立過失刑責。近來亦有實務判決曾採嚴格責任理論，在重大案件中為避免產生難以彌補之處罰漏洞，將容許構成要件錯誤以禁止錯誤處理，不排除行為人故意（102年台上字第3895號判決）。
（二）相關學說
有學者指出，實務上將此情形認定為過失刑責，其實並未給予實質理由論述。通說採取限制法律效果的罪責理論，認為行為人之錯誤雖不影響構成要件故意，但係欠缺故意罪責，依其情形可成立過失犯；少數採二階層理論者則認為，阻卻違法事由為犯罪不法之負面構成要件要素，故容許構成要件錯誤即屬「構成要件錯誤」，欠缺犯罪不法構成要件故意。
三、本案見解說明
本判決除承認超法規阻卻違法事由外，亦沿襲向來實務見解，認為行為人誤認有阻卻違法事由之情狀存在時，應阻卻其故意罪責，祇論以過失犯。惟其理論基礎為何，仍未詳述。
【選錄】
行為是否成立犯罪，係以不法與罪責為前提，故行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如欠缺實質的違法性，仍不成罪，故不論學術界或實務界，均普遍承認超法規阻卻違法事由。其中，得被害人承諾或同意，即是一例，於受保護之法益具有可處分性時（例如身體、自由、財產、隱私等），在一定要件下，容許被保護人基於自主決定權，捨棄法律的保護；而犯罪行為，既屬行為人受意思決定與意思活動所主宰支配的人類行止，就有可能發生錯誤或失誤的問題，學理上乃有錯誤理論之發展，並對於不同的錯誤態樣，給予不同的評價。就阻卻違法事由的錯誤而言，苟行為人誤認有阻卻違法事由的行為情狀存在（例如：誤想防衛、誤想避難、誤認得被害人承諾或同意等等）而為防衛、避難、毀損財物、侵害人之身體、自由等行為，依目前實務見解，認應阻卻犯罪故意（主觀構成要件），緩解其罪責；就其行為因過失造成錯誤，於法條有處罰過失行為時，祇論以過失犯；法無過失犯處罰者，不為罪。從而，苟被告於法院審理中，已就各該阻卻違法事由存在與否，有所主張，則對於此種特別例外情形的具體個案，自應詳加說明其判斷的理由，以昭折服。若無之，尚存有判決理由不備之可議。原判決雖於理由二──（五）內，就上訴人等之行為，何以不構成正當防衛、緊急避難等法定阻卻違法事由，加以敘述、論斷，惟如前揭病歷資料，載稱：「家人帶病人接受民俗療法」；廖○○於偵查中，亦供稱：被害人是因為憂鬱症及躁鬱症，所以張○○才請我們處理，當天要幫被害人「祭改（解）」（按屬民間信仰，利用宗教儀軌，化解身心障礙等不順遂事）等語。倘皆屬實，參諸張○○既稱「楊○○跟我說，我女兒身上有無形的三胞胎附身」，則張○○要求上訴人等，陪同將被害人載往「東王寶殿」之目的，是否僅止於到該處泡茶、聊天、踏青而已？張○○下車後，說要上廁所，即丟下被害人，兀自前往菜園，逗留多時，未陪伴在被害人身側，為張○○所自承，其實際原由如何？上訴人等指稱被害人下車後即要跳欄杆，迨至「東王寶殿」供桌前，精神病仍發作，將桌上供品揮倒滿地，是否實情？上訴人主張係欲進行另類的民俗療法，被害人隨同前往，是否已有相同的認知？尤以被害人獲鬆綁後，猶見續留上址，在房間內睡覺休息，嗣並出房與各相關人員一起用膳，此為被害人與張○○一致陳明。綜合以觀，上訴人等是否因發生錯誤、誤想，致有前述壓制、束縛的作為？凡此均攸關上訴人等的行為，是否構成犯罪（阻卻故意）之適用，原判決說理，容未詳盡，允宜再加詳查，用為論斷依據，以期平允。
【月旦知識庫】
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