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發佈日期：2018/08/14 |
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如果設立有限公司後再變更為股份有限公司，可否認為是規避公司法第163條規定的行為？－最高法院一○六年度台上字第一八八五號民事判決
【主旨】
原審以：（……）查兩造均為鑫元鑫有限公司原始股東，不因該公司變更組織為股份有限公司，而成為股份有限公司之發起人，亦不因此享有發起人之報酬或特別利益，無虛設公司詐取利益，或侵害一般投資大眾之虞，無上開規定之適用。上訴人上開主張，為無可採。（……）因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加、擴張（原判決主文漏未諭知）之訴，經核於法並無違誤
【概念索引】
公司變更組織後，原股東是否因之成為新組織的發起人？
【關鍵詞】
【說明】
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
就公司組織之安排，如果設立有限公司後再變更為股份有限公司，可否認為是規避公司法第163條規定的行為？
（二）選錄原因
按就公司發起人之認定，向有以是否在章程上簽名而區分實質認定與形式認定者3。然而，本件當事人兩造所爭執者，乃是公司組織變更是否得為規避發起人轉讓股份限制規定的行為，進而延伸出公司組織變更後原股東與公司設立的發起人地位是否相當、又如何相異以及此與法人之「同一體說」的關聯等問題。該等爭議雖非典型發起人認定之討論案例，惟本此特殊性，此案亦應值讀者注意。另外，公司法第163條第2項究為取締規定或效力規定、其立法論的討論如何，也是值得讀者研究的問題，故將在相關學說欄位中一併提及，先予敘明。
二、相關實務學說
（一）相關實務
本件一審臺灣臺北地方法院101年度訴字第1727號民事判決駁回原告此項主張的主要論據乃在於，公司組織在變更後與變更前並不失其法人之同一性，是新設立的股份有限公司並非「新設立」者，故無公司法第163條第2項之適用：「（一）原告主張兩造簽訂系爭契約及移轉股份之行為違反公司法第163條第2項前段及民法第71條之規定，是否有理由？1.按公司為變更組織之決議後，應即向各債權人分別通知及公告。變更組織後之公司，應承擔變更組織前公司之債務。又發起人之股份非於公司設立登記一年後，不得轉讓。公司法第107條、第163條第2項前段分別定有明文。復按公司變更組織，乃公司不影響其人格之存續，而變更其組織為他種公司之行為。換言之，組織變更前之公司與組織變更後之公司，不失其法人之同一性，並非兩個不同之公司，組織變更前公司之權利義務，當然由組織變更後之公司概括承受（最高法院85年度台上字第2255號判決意旨參照）。又按公司於籌備設立或變更組織期間，與成立或變更組織後之公司屬於同一體，該籌備設立或變更組織期間公司之法律關係即係成立或變更組織後公司之法律關係。是於設立或變更組織登記前，由發起人或主要股東或其授權之人，為籌備設立或變更組織中公司所為之行為，因而發生之權利義務，於公司設立或變更組織登記以後，自應均歸由公司行使及負擔，此乃基於「法人同一體說」之當然解釋（最高法院97年度台上字第2432號判決意旨參照）。可知，我國實務對於有限公司變更組織為股份有限公司，係採法人同一體說，即有限公司變更組織為股份有限公司後，不影響其法人格之存續，換言之，組織變更前之公司與組織變更後之公司，不失其法人之同一性，並非兩個不同之公司。2.原告主張訴外人鑫元鑫公司係於96年1月17日設立登記，距兩造於96年2月15日簽立系爭契約並為股份移轉，未超過一年，依公司法第163條第2項前段及民法第71條之規定，系爭契約及股份移轉行為均屬無效云云。被告否認並稱有限公司變更組織為股份有限公司，僅為改變其組織型態而已，其並非另行設立新公司，法人人格仍保持同一性，人格之存續不受影響，並不發生新設公司之發起人轉讓股份問題，從而，原告乙○○等於鑫元鑫公司組織變更為股份有限公司後，轉讓其所持公司股份予被告，自不受公司法第163條第2項所規定新設公司發起人股份非於設立登記一年後不得轉讓之限制，兩造之股份買賣行為，亦無任何違反強制或禁止規定問題等語。經查，鑫元鑫公司乃係於95年12月19日經臺北市政府核准為設立登記，原組織型態為有限公司，復經全體股東同意變更為股份有限公司之型態，並經臺北市政府於96年1月17日核准登記在案，有股份有限公司變更登記表（見卷一第7至12頁）、有限公司設立登記表、鑫元鑫公司股東同意書可稽（見卷一第30至31頁），依前開說明，基於法人同一體說，是鑫元鑫公司非新設立之股份有限公司，應無公司法第163條第2項前段之適用，故原告主張系爭契約違反公司法第163條第2項前段及民法第71條之規定云云，於法尚屬無據。」
而二審法院除建立在一審的論據之上外，並增加了對公司法第163條第2項立法意旨的論述，認為本件乃股東間股份之相互轉讓，並無侵害一般投資大眾之虞，故無違該條項之立法目的：「（一）按發起人之股份非於公司設立登記1年後，不得轉讓。但公司因合併或分割後，新設公司發起人之股份得轉讓，公司法第163條第2項定有明文。其立法意旨係防止發起人投機牟利，或假藉設立公司為手段，以獲取發起人之報酬或特別利益，而有不正當之目的，並確保公司之健全與信譽，但公司合併或分割後新設公司，與一般發起設立性質有別，不生巧取發起人利益之疑慮，故新設公司發起人股份之轉讓無須限制。又公司變更組織，乃公司不影響其人格之存續，而變更其組織為他種公司之行為，組織變更前之公司與組織變更後之公司，不失其法人之同一性，並非兩個不同之公司，組織變更前公司之權利義務，當然由組織變更後之公司概括承受（最高法院85年度台上字第2255號、97年度台上字第2432號判決意旨參照）。準此，有限公司經全體股東同意變更組織為股份有限公司後，不影響其法人格之存續，尚非屬新設公司，自無公司法第163條第2項本文規定之適用。（二）上訴人主張：（……）由此可見兩造均為鑫元鑫有限公司之原始股東，不因該公司變更組織為股份有限公司，而成為股份有限公司之發起人，亦不因此享有發起人之報酬或特別利益，不生巧取發起人利益之疑慮，亦無虛設公司詐取利益之可能，況公司股東間本得自由轉讓持股，上訴人將股份讓與被上訴人，並無侵害一般投資大眾之虞，揆諸民法第163條第2項規定之立法意旨，自無限制兩造間轉讓股份之必要，又鑫元鑫有限公司既經全體股東同意而變更組織為股份有限公司，即難認係被上訴人為規避適用上開強制規定所為之脫法行為，是以，上訴人援引（……）自非可採。」
（二）相關學說
就發起人股份轉讓之限制之妥適性，王文宇教授認為，在違反此規定且股份已轉讓時，雖然實務多認此際有民法第71條之適用4，然而：「即便受讓人主張其債、物權行為皆屬無效而請求發起人返還價金者，依實務適用民法第180條第4款之結果，受讓人仍不得請求返還價金；甚者，受讓人亦無從請求公司為過戶之登記，蓋其股票之轉讓係屬無效而公司亦將拒絕其申請。結果造成該違法轉讓之發起人不但毋須返還價金而同時亦得享有股東權，此一窘境或非立法者當初所得遇見者。」何況，該規定恐有降低發起人新創事業意願的可能，各國立法例亦少有，從而建議刪除之。5
對於本條規定，劉連煜教授除臚列並肯認學說上的批評外，亦認為：「鑑於外國立法例上，一般均不採取類似我國公司法第一六三條第二項之規範；而且，其立法基礎亦不堅固，因此公司法修正時，似宜重新考慮本項限制之規範功能，以刪除之較為妥當，否則發起人於公司成立後發生財務困難，強令其一年內不得轉讓股份，是否合理，不無疑問。」6且就該條違反之效力，劉教授並有不同於實務的見解，其認為：「債權契約應為有效，蓋在現行公司法第一六三條第二項本文立法理由稍嫌牽強之情形下，該規定應限縮解釋，不可恣意擴張其適用範圍，實應解為違反公司法第一六三條第二項之無效，限於系爭背書、交付、移轉價金之準物權行為，似不宜將系爭債權（買賣契約）亦解為無效（……）。」
三、本案見解說明
本案最高法院認為二審判決並無法律適用上的錯誤，從而駁回該等上訴。亦即認為有限公司若變更組織為股份有限公司，該有限公司之原始股東不因此而成為股份有限公司之發起人，其股份之轉讓不受公司法第163條第2項之限制。
【選錄】
原審以：上訴人主張有與被上訴人於96年2月15日簽立系爭契約，將系爭股份轉讓與被上訴人之事實，為兩造所不爭。上訴人雖主張是項轉讓違反公司法第163條第2項本文規定，應屬無效云云。惟按公司法第163條第2項定「發起人之股份非於公司設立登記一年後，不得轉讓。但公司因合併或分割後，新設公司發起人之股份得轉讓」，其立法意旨係防止發起人投機牟利，或假藉設立公司為手段，以獲取報酬或特別利益。鑫元鑫有限公司於95年12月19日設立登記，除兩造外，股東尚有許人信、乙○○、丁○、丙○，公司資本額為2,900萬元，嗣經全體股東同意增資4,905萬元及變更為股份有限公司，股份總數800萬股，每股10元，發行780萬5,000股，上訴人分別持有股份為乙○○84萬2,500股、甲○○182萬股、丁○、丙○各62萬股，有公司設立登記表、變更登記表等在卷可稽。查兩造均為鑫元鑫有限公司原始股東，不因該公司變更組織為股份有限公司，而成為股份有限公司之發起人，亦不因此享有發起人之報酬或特別利益，無虛設公司詐取利益，或侵害一般投資大眾之虞，無上開規定之適用。上訴人上開主張，為無可採。鑫元鑫有限公司既經全體股東同意變更組織為股份有限公司，被上訴人於96年1月23日向台新銀行申請變更印鑑章為「鑫元鑫股份有限公司」，自屬合理。（……）因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加、擴張（原判決主文漏未諭知）之訴，經核於法並無違誤。
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