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發佈日期：2018/08/14 |
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外國警察機關製作之證人警詢筆錄之證據能力－最高法院一○七年第一次刑庭決議
【主旨】
被告以外之人在域外所為之警詢陳述，性質上與我國警詢筆錄雷同，同屬傳聞證據，在法秩序上宜為同一之規範，為相同之處理。在被告詰問權應受保障之前提下，被告以外之人在域外所為之警詢陳述，應類推適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3等規定，據以定其證據能力之有無
【概念索引】
刑事訴訟法／證據／傳聞法則
【關鍵詞】
【說明】
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
外國警察機關製作之證人警詢筆錄，能否依我國刑事訴訟法傳聞例外規定取得證據能力？又應適用或類推適用何種傳聞例外？
（二）選錄原因
過去實務對境外證人警詢陳述是否有證據能力，有不同的解釋路徑。學說上也基於保障被告對質詰問權立場提出見解，故此決議殊為重要，值得關注後續發展。
二、相關實務學說
（一）相關實務
實務判決曾有指出，因時代演進及實際需求，應適度擴張解釋我國刑事訴訟法第159條之2、第159條之3中「司法警察官或司法警察」之範圍，納入基於司法互助協議而為刑事調查取證之大陸地區公安機關偵查人員，而類推適用第159條之2、第159條之3：其所製作之詢問筆錄，若係在可信之特別情況下製作，基於時代演進及事實需要，解釋上亦可類推適用同法第159條之4第3款規定，承認其證據能力（101年台上字第900號）。甚者，亦有認為若係於可信之特別情況下所製作，得逕依第159條之4第3款判斷其證據能力（100年台上字第4813號）。
（二）相關學說
學說對此則多持否定見解，認為傳聞例外是對於被告受憲法保障之對質詰問權的干預，應禁止傳聞例外之類推適用，否則恐違反法律保留原則而違憲（本決議中甲說有相同見解）。就第159條之4特信性文書而言，也必須是本於公務或業務例行性製作，不包含針對個案所特別製作之文書，否則無非產生外國警詢筆錄價值高於本國警詢筆錄的結果。
三、本案見解說明
在被告詰問權應受保障之前提下（如第159條之3情形，法院應審查該陳述之絕對可信性、必要性及不能供述之原因非可歸責於國家），被告以外之人在域外所為之警詢陳述，性質上與我國警詢筆錄雷同，同屬傳聞證據，在法秩序上宜為同一規範、相同處理，應視個案類推適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3。
【選錄】
院長提議：除經立法院審議之司法互助協定（協議）另有規定者外，被告以外之人在外國警察機關警員詢問時所為陳述，能否依刑事訴訟法傳聞例外相關規定，判斷有無證據能力？
決議：採乙說（肯定說）
一、被告以外之人於我國司法警察官或司法警察調查時所為之陳述經載明於筆錄，係司法警察機關針對具體個案之調查作為，不具例行性之要件，亦難期待有高度之信用性，非屬刑事訴訟法第159條之4所定之特信性文書。司法警察官、司法警察調查被告以外之人之警詢筆錄，其證據能力之有無，應依刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定傳聞法則例外之要件為判斷。
二、刑事訴訟法第159條之2、第159條之3警詢筆錄，因法律明文規定原則上為無證據能力，必於符合條文所定之要件，始例外承認得為證據，故被告以外之人除有同法第159條之3所列供述不能之情形，必須於審判中到庭具結陳述，並接受被告之詰問，而於符合（一）審判中之陳述與審判外警詢陳述不符，及（二）審判外之陳述具有「相對可信性」與「必要性」等要件時，該審判外警詢陳述始例外承認其得為證據。於此，被告之詰問權已受保障，而且，此之警詢筆錄亦非祇要審判中一經被告詰問，即有證據能力。至第159條之3，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款被告以外之人於審判中不能供述之情形，例外承認該等審判外警詢陳述為有證據能力。此等例外，既以犧牲被告之反對詰問權，除應審究該審判外之陳述是否具有「絕對可信性」及「必要性」二要件外，關於不能供述之原因，自應以非可歸責於國家機關之事由所造成者，始有其適用，以確保被告之反對詰問權。
三、在體例上，我國傳聞法則之例外，除特信性文書（刑事訴訟法第159條之4）及傳聞之同意（刑事訴訟法第159條之5）外，係視被告以外之人在何人面前所為之陳述，而就其例外之要件設不同之規定（刑事訴訟法第159條之1至第159條之3）。此與日本刑訴法第321條第1項分別就法官（第1款）、檢察官（第2款）與其他之人（第3款）規定不同程度的傳聞例外之要件不同。因是，依我國法之規定，被告以外之人於審判外向（一）法官、（二）檢察官、（三）檢察事務官、司法警察官或司法警察等三種類型以外之人（即所謂第四類型之人）所為之陳述，即無直接適用第159條之1至第159條之3規定之可能。惟被告以外之人在域外所為之警詢陳述，性質上與我國警詢筆錄雷同，同屬傳聞證據，在法秩序上宜為同一之規範，為相同之處理。若法律就其中之一未設規範，自應援引類似規定，加以適用，始能適合社會通念。在被告詰問權應受保障之前提下，被告以外之人在域外所為之警詢陳述，應類推適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3等規定，據以定其證據能力之有無。
四、本院102年度第13次刑事庭會議已決議基於法之續造、舉輕明重法理，被告以外之人於檢察官偵查中非以證人身分、未經具結之陳述，得類推適用刑事訴訟法第159條之2或第159條之3規定，定其有無證據能力，已有類推適用傳聞例外之先例。
【月旦知識庫】
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