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發佈日期：2018/09/14

行政契約之判斷－高雄高等行政法院一○六年度抗字第六號裁定

【主旨】

公有市場攤位之使用關係，究屬公法上行政契約關係或私法上租賃契約關係，應依契約標的之內容為個案判斷

【概念索引】

行政法／行政契約

【關鍵詞】

行政目的、行政契約、片面終止契約、優勢地位、履行公共任務、私法契約

【說明】

一、爭點與選錄原因

（一）爭點說明

　　行政契約之判斷。

（二）選錄原因

　　本件涉及契約之法律性質，究屬公法性質，抑或私法性質，亦即公有市場攤位之使用關係，究屬公法上行政契約關係或私法上租賃契約關係，值得讀者閱讀。

二、相關實務學說

（一）相關實務

　　公法上契約與私法上之契約，其主要之區別為契約之內容與效力，是否均為公法所規定。茍契約之內容及效力，並無公法規定，而全由當事人之意思訂定者，縱其一方為執行公務，仍屬於私法上契約之範圍（最高法院六十一年臺上字第一六七二號判例參照）。

（二）相關學說

　　學界多數見解認為，應以「契約標的」判斷契約之公法或私法性質，而契約之標的，則應由契約內容決定之，例如契約之內容具有下列情形之一者，應屬公法契約：(1)以執行公法法規為目的者；(2)含有作成行政處分或其他公權力行為之義務者；(3)與人民之公法上權利義務有關者；但契約之給付義務本身具有中立性而較難以判斷時，應由給付義務之目的及契約之全體特性判斷之。

三、本案見解說明

　　公有市場攤位之使用關係，究屬公法上行政契約關係或私法上租賃契約關係，不可一概而論，應依契約標的之內容為個案判斷。

【選錄】

　　簡言之，行政契約特徵之一，在於以公法上法律關為其契約標的之內容，至於契約標的內容之屬性如何，則應綜合契約條款之整體內容以資判斷。又參照司法院釋字第348號解釋理由書謂：「行政機關基於法定職權，為達成特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。」可知行政機關為達成其行政上目的，享有行為形式之選擇自由，倘性質上無違法律規定情形，就其行政措施之方式，究選擇與人民訂立行政契約或私法契約之方式，抑或以行政處分方式為之，洵有自由選擇權。是以，行政主體與人民間所締結之契約，究屬行政契約或私法契約之判斷標準，可就契約標的之約定內容加以審查，倘具有下列4種情形之一者，即可認定其為行政契約。

1.作為實施公法法規之手段者，質言之，因執行公法法規，行政機關本應作成行政處分而以契約代替。

2.約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者。

3.約定內容涉及人民公法上權益或義務者。

4.約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者（參照司法院釋字第533號解釋吳庚大法官之協同意見書、最高行政法院101年度判字第716號判決及105年度裁字第719號裁定意旨參照）。

……系爭契約性質上為行政契約之判斷：

　　(1)按96年7月11日立法院制定公布施行「零售市場管理條例」，被告臺南市政府於93年4月20日制定公布施行「臺南市零售市場管理自治條例」（下稱「市場自治條例」，業已於101年8月31日廢止）。……。綜合上開規定可知，零售市場管理條例及市場自治條例均係為奠定零售市場現代化基礎，規範零售市場經營管理基本原則所制定，且由上開申請使用公有市場攤（舖）位，須經主管機關核准；使用期限屆滿須得主管機關核准始得繼續使用；停業須經主管機關核准；逾期繳納使用金係加徵滯納金而非支付違約金；有違規情事者，主管機關得單方片面終止契約，而非解除契約等規定，應認依上開條例所規範公有市場攤（舖）位之使用關係，係屬公法上法律關係，核與民法上之租賃關係有別，核先敘明。

　　(2)相對人因應市場自治條例於101年8月31日廢止，就其採用之制式系爭攤鋪使用行政契約書，將舊版本契約書更改部分契約條款為新版本，故抗告人中有部分採用新版契約、部分採用舊版契約。觀諸舊版契約第7條規定：「乙方有下列情事者之一，…甲方得終止契約並收回攤（鋪）位…。」核其約定內容與市場自治條例第28條規定，大致相同。新版契約第9條第1項約定：「乙方有下列情事之一，經甲方以書面通知限期改正，屆期未改正者，甲方得廢止攤（舖）位使用，並終止契約：……。」核其約定內容，則與市場管理條例第23條規定，大致相同。再者，舊版契約第1條第2項約定：「使用期滿……有違反臺南市零售市場管理自治條例之規定，未改善者，不得申請繼續使用。期約期滿使用關係當然消滅，由甲方收回攤鋪位另行處理。」第10條約定：「臺南市零售市場管理自治條例規定為本契約約定事項，有關市場攤舖位之使用、管理、變更使用人名義等相關規定，悉依該自治條例及相關規定辦理，該自治條例如有修正，從其修正後之規定。」而新版契約第2條約定：「乙方如無違反零售市場管理條例或之約定而未改善，得於使用期限屆滿6個月提出申請繼續使用……。」第13條約定：「本契約未約定事項，悉依據零售巿場管理條例及相關法令辦理。」依上開約定內容，可知舊版契約、新版契約除將上開條例之部分規定，明文載入作為約定條款外，另以概括條款將市場自治條例、市場管理條例之規定，納入適用於系爭契約。亦即系爭契約所約定之當事人權利義務，大致上係依上開條例規定內容予以設定，可見系爭契約具有達成一定行政任務之目的。

　　(3)又審視新版契約第3條約定內容，抗告人未繳納約定使用費者，負有加徵滯納金之義務。依第6條約定內容，相對人就市場之公共秩序及環境衛生，有派員督導管理之權利義務。依第7、8條約定內容，抗告人之營業種類、規格等，須受限制，並應遵守一定限制之營業規範（舊版契約第3條、第6條、第7條、第8條均有相同之約定內容），可知抗告人依系爭契約及上開條例所負擔之契約義務，應非單純之私法上義務。再者，依新版契約第9條、第11條約定內容，均賦與相對人享有單方片面之契約終止權（舊版契約第5條、第6條亦有大致相同內容之約定），但抗告人對系爭契約之續訂、終止，而無相對應之權利，足見雙方當事人於系爭契約之法律關係處於不平等之地位。

　　(4)綜上所述，就系爭契約為整體分析結果，系爭契約所規範權利義務之法律關係，主要來自零售市場管理條例、市場自治條例之規定，已彰顯相對人為達成輔導管理公有市場之行政目的，而選用行政契約之意旨，並於約定條款中，賦與相對人享有片面終止契約、是否續訂契約之優勢地位。又相對人負擔之契約義務，顯係機關作為履行公共任務之手段，而非滿足抗告人權益之給付方法，而依約定內容使抗告人負擔之契約義務，則已超出一般私法上義務，足認抗告人之公法上權利義務關係因系爭契約而設定、發生變更，應認屬行政契約，而非私法契約。

　　……抗告人另主張司法實務上，對公有市場攤鋪之使用關係，有採認私法上租賃契約之見解云云。惟查，抗告人所舉上開裁判，並非最高行政法院判例，對本件之判斷並無拘束力。至最高行政法院判例就行政機關與人民間因公有市場攤位（店舖）或基地之法律上爭執，固有認係私法上租賃關係者（最高行政法院48年判字第37號、51年判字第235號54年判字第105號判例意旨）。惟上開判例距今時間久遠，且其契約條款內容之個案事實，與本件個案事實亦非相同。況上開判例作成時，系爭契約所依據之市場管理條例、市場自治條例，尚未制定發布施行，自不能無視基礎事實、實體法制之差異而予以援用。再按「……營造物之公有市場，有關機關原以租賃方式，出租與民眾使用，改制前行政法院55年判字第10號判例，即認其利用關係純屬私法上之權利義務關係，嗣有關機關於69年間將營造物利用規則即市場管理規則，予以修改以核准使用代替承租，以核准許可書代替租約，不收租金而徵收年費，採撤銷使用許可，而非解除契約作為終止利用關係，則公有市場與利用人間變更為公法關係，改制前行政法院70年度判字第855號判決，亦認可此項利用關係為公法關係，因而如有爭執自可依法提起行政訴訟」（最高行政法院91年7月份庭長法官聯席會議（一）參照），可知公有市場攤位之使用關係，究屬公法上行政契約關係或私法上租賃契約關係，不可一概而論，應依契約標的之內容為個案判斷。聲請人此部分主張，亦無可採。

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