焦點判決 | 元照出版

發佈日期：2018/09/15

刑法之從舊從輕原則之適用－最高法院一○六年度台上字第二○九八號刑事判決

【主旨】

證券交易法第155條第1項，業於104年7月1日作部分修正，將原第4款規定：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。」修正為「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。」顯然修正後增列以其買賣股票之行為結果，是否可能造成市場正常價格的破壞危險，作為犯罪該當與否之判斷準據。而參諸立法提案說明：緣原條文所謂「連續以高價買入或以低價賣出」，構成要件過於空泛，恐有違刑罰明確之原則，且其行為結果不論是否造成市場正常價格之破壞，均該當犯罪，亦有違刑罰之目的，因而參照同條第1項第1款規定，增訂「有影響市場價格或市場秩序之虞」的要件，使本條之適用更明確化，俾免司法實務上操作陷於困難，避免投資人動輒觸犯本罪等旨。經核與實務向來以行為人買賣特定股票數量，占當日該股票成交量之比例，買（賣）價高（低）於平均價，或接近最高（低）價買入（賣出）該股票等情，作為認定行為人主觀操縱股價意圖有無的標準，並以其行為是否「影響市場價格或市場秩序」憑為該當犯罪要件之見解，並無不同，可見該條文所為此部分文字之增訂，無非將先前的實務見解予以明文化，尚非新增了原條文所無之限制，而具有限縮構成要件情形，即無所謂有利或不利於行為人，不生新舊法比較適用之問題

【概念索引】

民國104年證券交易法連續交易操縱類型修正與刑法之從舊從輕原則之適用

【關鍵詞】

操縱市場、連續交易、從舊從輕原則

【說明】

一、爭點與選錄原因

（一）爭點說明

　　民國104年證券交易法（下稱「證交法」）第155條第1項第4款修正增訂「有影響市場價格或市場秩序之虞」要件後，現行裁判上是否應依刑法第2條第1項從舊從輕原則而考量適用上開條項之舊法或新法？亦或根本無刑法第2條第1項之「法律有變更」情事存在？

（二）選錄原因

　　按裁判時究應適用行為時法律亦或裁判時法律，在訴訟實務上應至關重要；蓋其除影響法院判決之法律適用外，亦可能涉及不同構成要件之要求，而影響當事人甚鉅。故此，本期擬藉本案最高法院之判決選錄，併同於相關實務欄位介紹另一則有關證交法第155條第1項第3款、第7款之新舊法律適用問題的判決，以及於學說欄位針對證交法第155條第1項第4款在民國104年修正後之法律解釋做概略性的簡介，俾利讀者對操縱市場近年修法與法律適用有較全面的瞭解。

二、相關實務學說

（一）相關實務

　　關於民國95年操縱市場增訂證交法第155條第1項第5款後，原先第3款、第6款在修法後有無法律變更之問題，最高法院100年度台上字第1616號刑事判決認為：「（二）行為後法律有變更者，始有刑法第二條第一項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。本件上訴人等行為後，證券交易法第一百五十五條第一項雖於民國九十五年一月十一日作部分修正，惟僅係在原先規定之六款違法行為中，增訂第五款『意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交』罪，並將原先之第五款移置第六款，第六款則移置為第七款。至於修正後之第三款、第七款，與修正前之第三款、第六款之內容，則並未作任何修正。原判決認定上訴人等所為係違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第三款、第六款規定；倘若無訛，則證券交易法第一百五十五條第一項於九十五年一月十一日修正時，雖增訂第五款規定，但其中第三款、第六款既未有任何修正，自應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後之同條第一項第三款、第七款始為適法，乃原判決於理由欄竟謂：『修正後第五款之犯罪態樣，既係被告等人行為當時所未規定，比較新舊法之結果，自以被告行為當時之法律較為有利，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用修正前證券交易法第一百五十五條之規定。公訴人逕引用修正後之證券交易法而適用，容有誤會』（原判決正本第三十五頁），自有適用法則不當之違法。」

（二）相關學說

　　就連續交易操縱類型在民國104年增訂「有影響市場價格或市場秩序之虞」要件後，該操縱類型在刑法上的罪質與評析，劉連煜教授認為：「惟修法加上……即有點類似『適性犯』（有稱『具體判斷的抽象危險犯』）的規定（或稱為『受限縮適用之抽象危險犯』），即連續買入或賣出必須有影響市場機能的可能性，才足以構成犯罪。……故新法之下，如果只是小規模交易，就會因欠缺行為的具體判斷要素，不成立罪責；換言之，至少要交易規模達到可能干擾市場，才有犯罪可能性。從法理而言，新修正之規定確實平衡了行為人之投資自由及一般投資人不應受詐害之權益保護，似可肯定。」

三、本案見解說明

　　本案最高法院認為連續交易在104年的修法僅係過去實務見解之明文化，從而不生刑法第2條第1項之新舊法比較適用問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時之法。

【選錄】

　　（二）按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2條第1項定有明文。此所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更情形。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或純係條次之移列等無關有利或不利於行為人情形時，則非屬上揭所稱之法律有變更，不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。然而無論如何，行為後法律既有修正，不論是否涉及法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項的修正，仍應於判決理由中，有所說明，否則，猶屬判決理由欠備。證券交易法第155條第1項，業於104年7月1日作部分修正，將原第4款規定：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。」修正為「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。」顯然修正後增列以其買賣股票之行為結果，是否可能造成市場正常價格的破壞危險，作為犯罪該當與否之判斷準據。而參諸立法提案說明：緣原條文所謂「連續以高價買入或以低價賣出」，構成要件過於空泛，恐有違刑罰明確之原則，且其行為結果不論是否造成市場正常價格之破壞，均該當犯罪，亦有違刑罰之目的，因而參照同條第1項第1款規定，增訂「有影響市場價格或市場秩序之虞」的要件，使本條之適用更明確化，俾免司法實務上操作陷於困難，避免投資人動輒觸犯本罪等旨。經核與實務向來以行為人買賣特定股票數量，占當日該股票成交量之比例，買（賣）價高（低）於平均價，或接近最高（低）價買入（賣出）該股票等情，作為認定行為人主觀操縱股價意圖有無的標準，並以其行為是否「影響市場價格或市場秩序」憑為該當犯罪要件之見解，並無不同，可見該條文所為此部分文字之增訂，無非將先前的實務見解予以明文化，尚非新增了原條文所無之限制，而具有限縮構成要件情形，即無所謂有利或不利於行為人，不生新舊法比較適用之問題。惟原判決就此被告等行為後法律之修正，究屬有無「法律有變更」？是否生新舊法比較之問題？均未置一語，卻逕適用「95年1月11日」公布施行之（舊）證券交易法第155條第1項第4款，作為判決依據（見原判決第190頁附錄法條），而非104年7月1日之法律，顯然判決理由欠備，並適用法則不當。

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