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發佈日期:2018/11/18
私人不法取證所獲得之證據資料,是否有證據能力?-最高法院一○七年度台上字第一一六五號判決

【主旨】

私人自行從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證行為,既不涉及國家是否違法問題,所取得之錄音、錄影等證物,如內容具備任意性,自可為證據。刑事訴訟法第156條第1項關於被告自白證據能力之規範對象應是國家機關之偵查犯罪作為,並不及於私人取證行為。

【概念索引】

刑事訴訟法/證據

【關鍵詞】


【說明】

一、爭點與選錄原因

(一)爭點說明

私人不法取證所獲得之證據資料,是否有證據能力?

(二)選錄原因

私人不法取證在刑事程序上是否具有證據能力,學說及實務上見解頗豐,最高法院近來也將過去所採的見解細緻化,應多加注意。

二、相關實務學說

(一)相關實務

最高法院97年度台上字第734號判決認為,證據排除原則目的在於嚇阻偵查機關違法蒐證,故私人不法取證原則上無適用;但若係私人故意對被告使用暴力、刑求等方式取得被告自白或證述,因違背任意性,且有高度虛偽可能性,應排除其證據能力。103年度台上字第1352號判決則進一步表示,應考慮私人取證之目的及手段方法之社會相當性,若私人係為保護自身權益、蒐集對話他方犯罪證據,非出於不法目的之無故錄音,且錄音當時被告自白非出於不正方法,而與事實相符者,應承認其證據能力。

(二)相關學說

學說上有指出目前實務就此問題如私人竊錄之情形,可說是採取權衡模式,並不完全依照私人行為的實體法評價作為證據能力之認定,尚且須針對私人取證的目的與手段進行權衡。有學說認為可類推適用第158條之4的概括條款作為依據,惟有學說認為此處進行的利益衡量,應係依據憲法學上基本權干預的合憲性審查程序進行,回歸自主性證據使用禁止之概念來判斷。

三、本案見解說明

本判決原則上承向來實務見解,認為私人不法取證無證據排除之適用,如具備任意性,即可為證據;惟其在國家是否可使用該證據的層次上,特別進行了利益衡量,將使用該證據所造成的私益侵害與欲達成之追訴公益兩相權衡,實有基本權干預合憲性審查之意味。

【選錄】

惟查,原判決已於理由一、(一)內說明:私人錄音、錄影之行為,雖應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法第29條第3款規範;錄音、錄影取得之證據,則無證據排除法則之適用。刑事訴訟法(包括通訊保障及監察法)關於取證程序或其他偵查之法定程序,均以國家機關進行犯罪偵查為拘束對象。對於私人自行取證之法定程式並無明文。私人就其因被追訴犯罪而蒐集有利證據,除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8規定,聲請國家機關以強制處分措施取證保全外,其自行從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證行為,既不涉及國家是否違法問題,所取得之錄音、錄影等證物,如內容具備任意性,自可為證據。私人將蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用,國家機關只是被動接收或記錄所通報已然形成之犯罪活動,並未涉及挑唆、參與支配犯罪,該私人顯非國家機關手足延伸,國家機關據此進行之後續偵查作為,自具有正當性與必要性。利用電話通話或兩人對(面)談因非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利核心領域,國家就探知談話內容所發生干預基本權利之手段(即檢察官或法院實施之勘驗)與所欲達成實現國家刑罰權公益目的(即追訴、證明犯罪)兩相權衡,國家公權力之干預,尚無違比例原則,法院自得利用勘驗結果(筆錄),作為證據資料使用。告訴人蕭○丹於104年10月7日晚間至翌日凌晨錄製其與上訴人等之對話錄音屬其私人取證行為。而上訴人等未曾提及對話當時,有何遭蕭○丹施以強暴、脅迫等不正方法取供,應具有任意性,蕭○丹所取得之錄音自可為證據。蕭○丹將錄音光碟提供檢察官作為證明被告2人犯罪使用,經第一審當庭實施勘驗並製作譯文,上訴人等對於勘驗結果均表示無意見,該錄音譯文自有證據能力。至原審辯護人另稱:蕭○雯於前述對話之時,非常疲憊、意識不清,屬於疲勞訊問,依刑事訴訟法第156條第1項規定,該錄音內容及譯文不具證據能力等語;然刑事訴訟法第156條第1項關於被告自白證據能力之規範對象應是國家機關之偵查犯罪作為,並不及於私人取證行為,且蕭○雯於錄音中並未自白犯罪,此部分辯護意旨也有誤會;況且證人蕭○丹證稱:「被告蕭○雯當時有說她很累、身體不舒服,我每次找蕭○雯,蕭○雯都跟我說身體很不舒服、很累,都避不見面;當時蕭○雯看起來好好的,只是不想跟我講話。」,而依第一審勘驗結果,蕭○雯當時對答如流,並無文不對題、胡言亂語情形。就蕭○丹詢問自將兩筆房地過戶於上訴人等名下、盜領蕭○郵局存款等事實,均能撇清責任,卸責予不在場之蕭○鴻。足見蕭○雯意識、思緒清晰。蕭○雯推稱身體疲勞不適,應是為躲避蕭○丹追問所為推託之詞等語。所為前揭錄音應有證據能力之認定,經核並無違誤。

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