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發佈日期：2018/11/18 |
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私人不法取證所獲得之證據資料，是否有證據能力？－最高法院一○七年度台上字第一一六五號判決
【主旨】
私人自行從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證行為，既不涉及國家是否違法問題，所取得之錄音、錄影等證物，如內容具備任意性，自可為證據。刑事訴訟法第156條第1項關於被告自白證據能力之規範對象應是國家機關之偵查犯罪作為，並不及於私人取證行為。
【概念索引】
刑事訴訟法／證據
【關鍵詞】
【說明】
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
私人不法取證所獲得之證據資料，是否有證據能力？
（二）選錄原因
私人不法取證在刑事程序上是否具有證據能力，學說及實務上見解頗豐，最高法院近來也將過去所採的見解細緻化，應多加注意。
二、相關實務學說
（一）相關實務
最高法院97年度台上字第734號判決認為，證據排除原則目的在於嚇阻偵查機關違法蒐證，故私人不法取證原則上無適用；但若係私人故意對被告使用暴力、刑求等方式取得被告自白或證述，因違背任意性，且有高度虛偽可能性，應排除其證據能力。103年度台上字第1352號判決則進一步表示，應考慮私人取證之目的及手段方法之社會相當性，若私人係為保護自身權益、蒐集對話他方犯罪證據，非出於不法目的之無故錄音，且錄音當時被告自白非出於不正方法，而與事實相符者，應承認其證據能力。
（二）相關學說
學說上有指出目前實務就此問題如私人竊錄之情形，可說是採取權衡模式，並不完全依照私人行為的實體法評價作為證據能力之認定，尚且須針對私人取證的目的與手段進行權衡。有學說認為可類推適用第158條之4的概括條款作為依據，惟有學說認為此處進行的利益衡量，應係依據憲法學上基本權干預的合憲性審查程序進行，回歸自主性證據使用禁止之概念來判斷。
三、本案見解說明
本判決原則上承向來實務見解，認為私人不法取證無證據排除之適用，如具備任意性，即可為證據；惟其在國家是否可使用該證據的層次上，特別進行了利益衡量，將使用該證據所造成的私益侵害與欲達成之追訴公益兩相權衡，實有基本權干預合憲性審查之意味。
【選錄】
惟查，原判決已於理由一、（一）內說明：私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法第29條第3款規範；錄音、錄影取得之證據，則無證據排除法則之適用。刑事訴訟法（包括通訊保障及監察法）關於取證程序或其他偵查之法定程序，均以國家機關進行犯罪偵查為拘束對象。對於私人自行取證之法定程式並無明文。私人就其因被追訴犯罪而蒐集有利證據，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8規定，聲請國家機關以強制處分措施取證保全外，其自行從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證行為，既不涉及國家是否違法問題，所取得之錄音、錄影等證物，如內容具備任意性，自可為證據。私人將蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動接收或記錄所通報已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆、參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足延伸，國家機關據此進行之後續偵查作為，自具有正當性與必要性。利用電話通話或兩人對（面）談因非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利核心領域，國家就探知談話內容所發生干預基本權利之手段（即檢察官或法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權公益目的（即追訴、證明犯罪）兩相權衡，國家公權力之干預，尚無違比例原則，法院自得利用勘驗結果（筆錄），作為證據資料使用。告訴人蕭○丹於104年10月7日晚間至翌日凌晨錄製其與上訴人等之對話錄音屬其私人取證行為。而上訴人等未曾提及對話當時，有何遭蕭○丹施以強暴、脅迫等不正方法取供，應具有任意性，蕭○丹所取得之錄音自可為證據。蕭○丹將錄音光碟提供檢察官作為證明被告2人犯罪使用，經第一審當庭實施勘驗並製作譯文，上訴人等對於勘驗結果均表示無意見，該錄音譯文自有證據能力。至原審辯護人另稱：蕭○雯於前述對話之時，非常疲憊、意識不清，屬於疲勞訊問，依刑事訴訟法第156條第1項規定，該錄音內容及譯文不具證據能力等語；然刑事訴訟法第156條第1項關於被告自白證據能力之規範對象應是國家機關之偵查犯罪作為，並不及於私人取證行為，且蕭○雯於錄音中並未自白犯罪，此部分辯護意旨也有誤會；況且證人蕭○丹證稱：「被告蕭○雯當時有說她很累、身體不舒服，我每次找蕭○雯，蕭○雯都跟我說身體很不舒服、很累，都避不見面；當時蕭○雯看起來好好的，只是不想跟我講話。」，而依第一審勘驗結果，蕭○雯當時對答如流，並無文不對題、胡言亂語情形。就蕭○丹詢問自將兩筆房地過戶於上訴人等名下、盜領蕭○郵局存款等事實，均能撇清責任，卸責予不在場之蕭○鴻。足見蕭○雯意識、思緒清晰。蕭○雯推稱身體疲勞不適，應是為躲避蕭○丹追問所為推託之詞等語。所為前揭錄音應有證據能力之認定，經核並無違誤。
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