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發佈日期:2018/11/28
刑法上販賣行為之定義;正犯與幫助犯之區分標準-最高法院一○七年度台上字第一四○○號判決

【主旨】

著手實行犯罪構成要件行為者,即屬正犯。刑法上所謂販賣行為,係指以營利為目的,有償轉讓而將商品出售之行為。其買賣前之磋商、交付買賣標的物、收取價金等行為,均屬販賣構成要件之行為。是販賣者,與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示且相合致,縱嗣未擔任交付毒品部分行為,仍屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為,為該罪之正犯,而非幫助販賣或幫助施用毒品。

【概念索引】

刑法/正犯與共犯

【關鍵詞】


【說明】

一、爭點與選錄原因

(一)爭點說明

刑法上販賣行為之定義;正犯與幫助犯之區分標準。

(二)選錄原因

最高法院就刑法中正犯與幫助犯之區別,向來有穩定見解,惟近期受學說影響亦有不同見解出現。本判決又結合刑法上販賣行為之構成要件解釋,以判斷被告應成立何種犯罪,頗值閱讀注意。

二、相關實務學說

(一)相關實務

實務上就正犯與幫助犯之區分,有採主客觀擇一標準說,認為只有出於幫助他人犯罪之意思,且參與犯罪構成要件以外之行為,始為幫助犯。此見解可溯自24年度最高法院民刑庭總會決議,現仍為主流見解,如106年度台上字第925號、第1062號判決。不過實務近年亦出現採犯罪支配論之見解,如105年度台上字第949號判決:「在功能性犯罪支配概念下,多數人依其角色分配共同協力參與構成要件之實現,其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行,但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位,仍可成立共同正犯」。

就販賣行為之解釋,93年度台上字第1651號判決指出:「按販賣毒品之所謂販賣行為,係行為人基於營利之目的,而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者,其主觀上須有營利之意圖,且客觀上有販賣之行為,即足構成,至於實際上是否已經獲利,則非所問。即於有償讓與他人之初,係基於營利之意思,並著手實施,而因故無法高於購入之原價出售,最後不得不以原價或低於原價讓與他人時,仍屬販賣行為」。

(二)相關學說

近來學界對於正共犯區分也逐漸多採功能性犯罪支配論立場,以行為有犯罪支配之功能者為正犯,反之則為共犯。不過學說上亦有批評犯罪支配論者,認為所謂行為支配的概念過於抽象,恐難有明確詮釋標準。

三、本案見解說明

本判決持向來實務多數之主客觀擇一立場,認為著手實行構成要件行為者即屬正犯,並進一步闡釋作為客觀構成要件之販賣行為包括磋商、交付標的物、收取價金等行為,故被告與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示且相合致,即屬實行販賣行為,自應以正犯論。

【選錄】

犯罪之著手,係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。是著手實行犯罪構成要件行為者,即屬正犯。又刑法上所謂販賣行為,係指以營利為目的,有償轉讓而將商品出售之行為。其買賣前之磋商、交付買賣標的物、收取價金等行為,均屬販賣構成要件之行為。是販賣者,與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示且相合致,縱嗣未擔任交付毒品部分行為,仍屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為,為該罪之正犯,而非幫助販賣或幫助施用毒品。查原判決認定上訴人已著手販賣毒品予蕭○圳之犯罪構成要件行為,為正犯,已詳敘其理由,如前所述。縱其交付毒品時有「曾○維」在場,或由上訴人收取價金當場交予「曾○維」屬實,僅屬是否另有「曾○維」為共同正犯之問題,於上訴人犯罪之成立均無影響。上訴意旨置原判決之論敘於不顧,謂交易時另有「曾○維」在場交付毒品,伊僅幫助蕭○圳施用毒品云云,係徒憑己見而任意指摘,非適法之第三審上訴理由。

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