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發佈日期：2019/10/08 |
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實務對於吸收關係之闡釋—最高法院一〇七年度台上字第四三三九號判決
【主旨】
刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。是以當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祗論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收，而排斥不予適用，即不另行論罪。
【概念索引】
刑法／罪數與競合
【關鍵詞】
【相關法條】
刑法第50條
【說明】
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
實務對於吸收關係之闡釋。
（二）選錄原因
吸收關係為實務論罪上經常使用之概念，在毒品犯罪類型中，實務更發展出許多重要見解，值得參考。
二、相關實務學說
（一）相關實務
最高法院103年度台上字第2301號判決闡釋吸收關係為：「指某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形，本質上仍屬於單純或實質一罪，因此，在處斷時僅論以較重之罪名，其較輕之罪名已包含於較重之罪名內論擬，不另行論罪而言。」
在毒品犯罪中，在供己施用而持有毒品之情形，係施用行為吸收持有行為。不過在施用毒品與持有超過法定數量毒品之間，依最高法院104年度台非字第199號判決：「行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷之標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認係施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。」。另須注意，最高法院107年度台上字第767號判決指出：「基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行。」
（二）相關學說
學說指出，吸收關係係指數個競合之處罰條文處於全部法排斥部分法之關係，亦即兩個以上競合之法條，於構成要件之評價上，處於一方吸收他方之關係。雖然此概念在實務上經常使用，惟仍有學者指出，此種競合論上，以重行為吸收輕行為之見解，並無確實的法理依據。
三、本案見解說明
本判決以吸收關係認為持有毒品之行為，可被高度並為重行為之施用毒品或加重持有（準販賣）行為吸收，故不另行論罪。
【選錄】
刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。是以當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祗論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收，而排斥不予適用，即不另行論罪。原判決認定上訴人同時持有第一級毒品及純質淨重20公克以上第二級毒品，嗣又同時施用該第一級毒品及第二級毒品一次等情，依上揭說明，因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第一級毒品之行為已被高度並為重行為之施用第一級毒品之行為吸收，即不另論以持有第一級毒品罪；施用第二級毒品之行為則被重行為之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。而施用第一級毒品與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦不具有完全或局部之同一性，無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯施用第一級毒品罪與持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，自不生一行為觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰。原判決基此論處2罪刑，於法尚無不合。
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