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發佈日期：2020/02/27 |
保證人地位與超越承擔過失的歸責模式—最高法院一○七年度台上字第一二八三號判決
【主旨】
過失不作為犯，即為有無注意義務之判斷，此種注意義務之來源，除上揭刑法第15條訂明之法律明文規定及危險前行為外，依一般見解，尚有基於契約或其他法律行為、習慣或法律精神、危險共同體等來源。（……）行為人未具備為特定行為所必要之知識與能力，即貿然承擔該特定行為，對於行為過程中出現之危險無能力預見或不能採取有效之迴避措施，因而導致結果發生，構成所謂之超越承擔過失，行為人不得主張無主觀注意義務之違反以排除其過失責任。
【概念索引】
刑法／過失
【關鍵詞】
【相關法條】
刑法第14、15條
【說明】
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
過失不作為犯之判斷，以及超越承擔過失的歸責模式。
（二）選錄原因
本判決為2016年2月6日（農曆小年夜）地震的臺南維冠大樓倒塌案件，死亡人數115人。判決理由關於保證人地位和超越承擔過失的闡述，值得一讀。
二、相關實務學說
（一）相關實務
實務上就刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，以最高法院97年度台上字第3115號判決為代表：「過失不純正不作為犯構成要件之實現，係以結果可避免性為前提。因此，倘行為人踐行被期待應為之特定行為，構成要件該當結果即不致發生，或僅生較輕微之結果者，亦即該法律上之防止義務，客觀上具有安全之相當可能性者，則行為人之不作為，即堪認與構成要件該當結果間具有相當因果關係。」並可參考107年度台上字第3923號判決進一步闡述：「不純正不作為犯，是以不作為的方式實現刑法通常以作為之方式規定的犯罪行為。除具備保證人地位之行為人，因怠於履行其防止結果發生之義務，致生構成要件該當結果外，尚須其作為義務係物理上、現實上或空間上有實現可能，而具備作為能力，始足當之……此外，須行為人若履行保證人義務，則法益侵害結果『必然』或『幾近確定』不會發生（結果可避免性），足認其違反保證人義務與結果之發生，具有『義務違反關連性』，而可歸責，始能以該不作為與作為具等價性，令之對於違反作為義務而不作為所生法益侵害結果負責。從而法院對於是否成立過失不純正不作為犯，除審查有否『應防止』之保證人義務外，尚應對於行為人是否『能防止』及其結果是否具『可避免性』等項，詳予調查。」
而就超越承擔過失概念，最高法院雖尚未曾表示見解，但臺灣高等法院92年度矚上更一字第1號曾指出：「被告欠缺擔任監工之知識與能力，竟仍從事該監工之業務，此等超越其個人能力而為特定監工行為之情況，本身即構成過失（即所謂超越承擔過失）」、臺灣高等法院99年上訴字第3786號刑事判決：「行為人欠缺為特定行為所需之知識與能力，竟敢為該特定行為，即可能構成超越承擔過失，是所謂超越承擔罪責。」
（二）相關學說
學說上指出，就一般過失歸責法理，如果行為人個人欠缺實施特定行為防止法益侵害發生的知識與能力，因行為人能力欠缺，不能防止結果發生，應排除其過失罪責，不成立過失犯；然若行為人能力欠缺之原因，是由於行為人在從事危險行為前即預見或具預見可能性，卻「膽敢超越其個人能力而從事該特定行為」，而造成法益侵害時，基於超越承擔過失或超越承擔罪責法理，仍應負過失責任。
另有學說針對前述高等法院實務見解提出分析，認為上開判決所述「行為人為特定行為本身即構成過失」之理由來看，係採取「犯行前置說」，行為時點是前階段開始實施危險之行為。犯行前置說的缺點是，其創設了以不作為義務為核心的前置化行為時點，行為人僅實施了一般性的危險行為，在尚未足以發生具體法益侵害危險時，即被認為是構成要件行為。學說上對此有不同意見，認為刑事責任的不法與罪責，仍應均取決於對法益產生具體危險性的後階段構成要件行為。
三、本案見解說明
本判決在承襲過去實務所曾闡述的超越承擔過失模式，以「超越其個人知識及能力而為該特定行為，本身即構成所謂之超越承擔過失」作為過失歸責基礎之上，另增加「行為人此種知識與能力之欠缺，於實施該特定行為前既有預見或預見可能性」之要件，頗值探討。
【選錄】
對於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。因自己行為致有發生一定結果之危險者，負防止其發生之義務，刑法第15條定有明文。而不作為犯責任之成立要件，除須具備作為犯之成立要件外，尚須就該受害法益具有監督或保護之義務，此存在之監督或保護法益之義務狀態，通稱之為保證人地位。而於過失不作為犯，即為有無注意義務之判斷，此種注意義務之來源，除上揭刑法第15條訂明之法律明文規定及危險前行為外，依一般見解，尚有基於契約或其他法律行為、習慣或法律精神、危險共同體等來源。（……）行為人未具備為特定行為所必要之知識與能力，即貿然承擔該特定行為，對於行為過程中出現之危險無能力預見或不能採取有效之迴避措施，因而導致結果發生，行為人此種知識與能力之欠缺，於實施該特定行為前既有預見或預見可能性，仍膽敢超越其個人知識及能力而為該特定行為，本身即構成所謂之超越承擔過失，行為人當不得主張無主觀注意義務之違反以排除其過失責任。
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