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發佈日期：2020/03/05 |
正當防衛的必要性要求—最高法院一○八年度台上字第六二號判決
【主旨】
正當防衛係屬正對不正之權利行使，並不要求防衛者使用較為無效或根本不可靠之措施。苟防衛者未出於權利濫用，而以防衛之意思，則防衛方法不以出於不得己或唯一為必要，只要得以終結侵害並及時保護被侵害之法益，均屬客觀必要之防衛行為。
【概念索引】
刑法／阻卻違法事由
【關鍵詞】
【相關法條】
刑法第23條
【說明】
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
正當防衛行為的必要性要求。
（二）選錄原因
正當防衛及防衛過當之案例，近年來經常受社會媒體矚目，且亦為刑法總則中學理討論的熱區，應熟悉相關實務發展及學說見解。
二、相關實務學說
（一）相關實務
最高法院63年台上字第2104號判例：「刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害為已足，防衛過當，指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審查防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之。」更具體闡述者，如臺灣高等法院105年度上易字第1232號判決：「所謂防衛行為必要性，固然要求防衛手段必須為可採之各種有效手段中造成損害最小者，然並不包括不可靠、對被侵害者而言仍具有風險之防衛手段，亦不包括防衛者必須付出其他代價之防衛手段。」
另所謂防衛者之權利濫用，可見107年度台上字第2968號判決所闡釋：「正當防衛係屬遭受他人現在不法侵害時所得主張之權利，此等權利之限制亦受到『權利不得濫用』之一般法律原則所限制。若行為人所遭受之現在不法侵害係因可歸咎於行為人自身之行為所導致，且行為人本即能預見自身行為可能導致侵害之發生時，為免濫用正當防衛權，暨基於所防衛的法秩序必要性較低之考量，其防衛權應受到相當程度之限制。亦即此時行為人應優先選擇迴避所面臨之侵害，僅在侵害無迴避可能性時始得對之主張正當防衛」。
（二）相關學說
正當防衛之必要性，固然要求行為人在有多種防衛行為可以選擇時，必須儘可能選擇其中侵害較少的手段施以防衛。然學說認為，如果侵害較小的防衛手段，可能讓被害人承擔額外風險，此時選擇防衛效果較可靠但侵害較大的手段，仍應符合必要性之要求。換言之，在進行必要性考量時，所參照的防衛手段，不包括不可靠的、對防衛者或第三人仍存有風險或必須付出其他代價的防衛手段。
三、本案見解說明
本判決正確闡述正當防衛是防衛者的權利行為，乃以正對不正之權利行使，故不要求防衛者使用較為無效或根本不可靠之措施，只要未出於權利濫用、得以終結侵害並及時保護被侵害之法益，均屬客觀必要之防衛行為。
【選錄】
正當防衛，係指對於現在不法之侵害，出於防衛自己或他人權利之行為而言，此觀刑法第23條前段之規定甚明。而侵害行為業已進行或正在持續者，均屬現在之侵害，須待該行為失敗無法發生結果，或攻擊者行為已完全結束或終局放棄，始得謂侵害業已過去。又正當防衛乃源於個人保護及維護法秩序原則，係屬正對不正之權利行使，並不要求防衛者使用較為無效或根本不可靠之措施。苟防衛者未出於權利濫用，而以防衛之意思，則防衛方法不以出於不得己或唯一為必要，只要得以終結侵害並及時保護被侵害之法益，均屬客觀必要之防衛行為。
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