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發佈日期:2020/03/12
有正當理由而無法避免的違法性認識—最高法院一○八年度台上字第六七三號判決

【主旨】  

毒品危害防制條例第2條第3項所規定「前項毒品之分級及品項,由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會,每3個月定期檢討,報由行政院公告調整、增減之,並送請立法院查照。」係以法律授權由行政機關以行政規章或命令,變更可罰性範圍,固非屬法律變更。然填補空白刑法之行政規章或命令,苟無一定之公聽程序或宣導期,尤以變更毒品處罰範圍公告之品項,多係化學類專有名詞,實難期待國民於公告後立即知悉。從而,有關毒品分級及品項之行政規章或命令之公告,既已影響違法性認識範圍,苟行為人於公告後之相當接近時間內違反,即須有相當之理由,始得認具違法性認識。

【概念索引】  

刑法/不法意識

【關鍵詞】  


【相關法條】    

刑法第16條
 

【說明】

一、爭點與選錄原因

(一)爭點說明

關於不法意識(違法性認識),被告是否有正當理由而無法避免的具體判斷。

(二)選錄原因

毒品危害防制條例中所規制的毒品分級及品項,係法律授權行政機關以行政規章或命令填補之,屬空白構成要件。本判決闡明對於毒品處罰範圍之認識,涉及行為人之不法意識,以及是否有正當理由而無法避免之認定,值得高度注意。

二、相關實務學說

(一)相關實務

實務上就刑法第16條「可否避免」之判斷標準,如100年度台上字第156號判決所揭示:「法律頒布,人民即有知法守法義務;是否可以避免,行為人有類如民法上善良管理人之注意義務,不可擅自判斷,任作主張。而具反社會性之自然犯,其違反性普遍皆知,自非無法避免。」99年度台上字第5380號判決:「刑法第16條規定,係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許,且須有正當理由,並屬通常人均無法避免之誤信,始足當之。」

(二)相關學說

學說上有指出,就禁止錯誤是否可以避免之判斷上,應參酌行為人的社會地位及其認識能力,是否能夠意識到其行為的不法,且在行為人對於其行為是否涉及不法有所懷疑時,行為人即負有查詢義務,不可擅作主張。另有主張,不法意識的可否避免,應採客觀一般人標準,若意識到可能侵害他人,應有義務查探該行為是否違法,越可能帶給他人危險的行為,行為人就越有理由被期待其應設法瞭解行為之法律後果。

三、本案見解說明

本判決涉及行政院於104年10月29日公告增列Ethylone即「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」為第三級毒品並自該日生效,被告則在公告後一週內,與人謀議運輸該毒品,相距時間甚近。檢察官應舉證在此期間內,政府對上開增列管制之毒品有為宣導及準備期,使國民有此認識之可能,否則依據具體情況,可能將認定被告有正當理由而無法避免其不知法律,免除此部份之刑事責任。

【選錄】

(二)違法性認識(即學說所稱之不法意識)固不要求行為人確切認識處罰規定,僅知其行為乃法所不許即可。然於犯罪競合時,不法意識即具可分性,對於不同構成要件存在的個別不法內涵均需具備,始得非難各該部分罪責。本案檢察官起訴被告以一行為觸犯輸入禁藥、運輸第三級毒品及私運管制進口3罪,即應分別認定被告對該3罪之違法性認識。原判決理由記載「被告已供稱:『ET』之人說該物品是一種有類似搖頭丸藥效之藥物,伊當時知道搖頭丸是違法物品等語,既知悉搖頭丸為何物,該物係『類似』搖頭丸,表示具有一定之藥效」、「所謂與搖頭丸具有類似藥效之藥物,雖可能屬於管制禁藥之一種,但不見得均屬公告之毒品,此觀衛生福利部食品藥物管理署106年6月9日FDA管字第0000000000號函所提供具有中樞神經興奮效果之精神治療藥物中,亦有部分藥品之成分非屬列管之毒品一情可知」等情。如果無訛,此對被告認識收受之寄送物為禁藥固可確認,惟難以推定其同時具有第三級毒品及管制進口物品之認識。上訴意旨謂被告有類似搖頭丸藥物之認識,即就該物為毒品或管制物品,有不違背本意之不確定故意認識等語,尚有可議。

(三)法令頒布,國民有知法且負諮詢義務,是否可避免,行為人固有類如民法上善良管理人之注意義務。而違反社會性之自然犯,其違反性普遍皆知,雖非無法避免,惟毒品危害防制條例第2條第3項所規定「前項毒品之分級及品項,由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會,每3個月定期檢討,報由行政院公告調整、增減之,並送請立法院查照。」係以法律授權由行政機關以行政規章或命令,變更可罰性範圍,固非屬法律變更。然此類行政規章或命令之公告,究非如法律具備須經立法院通過,總統公布,而除有規定施行日期者外,自公布或發布之日起算至第3日起發生效力(參照中央法規標準法第4、12、13條)等程序,而得由媒體宣導,使國民得以預見及有相當之準備期間。是填補空白刑法之行政規章或命令,苟無一定之公聽程序或宣導期,尤以變更毒品處罰範圍公告之品項,多係化學類專有名詞,實難期待國民於公告後立即知悉。從而,有關毒品分級及品項之行政規章或命令之公告,既已影響違法性認識範圍,苟行為人於公告後之相當接近時間內違反,即須有相當之理由,始得認具違法性認識。

(四)Ethylone即「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」係104年10月29日經行政院以院臺法字第1040054557號公告增列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品,並自該日生效,有行政院公報資訊網及毒品危害防制條例第2條第2項第3款附表三修正總說明在卷可證。而原判決理由已說明被告係於104年11月初某日(即「ET」第1次於104年11月6日寄送包裹之前)始與「ET」之人謀議,計劃犯罪時間距公告列為毒品之時間,相距僅約一週等情。就此期間,是否仍能期待學歷為國中畢業,在早餐店及工地打工之被告,須先上網查知「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」已經公告為第三級毒品?即非無疑。況檢察官亦未舉證上開公告前,有經宣導及準備期,使國民有此認識之可能,自應認被告就此期間內,有正當理由而無法避免,應免除此部分之刑事責任。





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