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發佈日期:2020/06/18

空白刑法之變更乃事實變更
──最高法院一○八年度台上字第一三七一號判決

概念索引:刑法/刑法效力

主旨

空白刑法變更問題,有採事實變更說及法律變更說,通說採法律變更說;實務見解則採事實變更說,認為此僅為補充法律構成要件之事實內容,空白刑法補充規範之變更,僅能認係事實變更,不屬刑罰法律之變更或廢止,故無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題,若發生主客觀不一致之情形,應屬構成要件錯誤之情形,得阻卻行為人之故意。

相關法條

刑法第2條

說明

一、爭點與選錄原因


(一)爭點說明

空白刑法之變更乃事實變更。

(二)選錄原因

空白刑法變更是否屬於法律變更的問題,儘管學界普遍認屬法律變更,實務仍一貫採取否定見解。此處之分歧,也在行為人發生錯誤時顯現重要性,將影響究竟屬於構成要件錯誤抑或是法律錯誤之爭議,值得注意。

二、相關實務學說

(一)相關實務

最高法院101年度台上字第5380號判決:「有關管制物品之項目與數額之決定,既具有國際性、政策性及機動性之考量,並非立法者所能事先掌握,實有必要授權由行政機關因應變化而為決定。是以本罪犯罪構成要件之管制物品究何所指,法未明白規定,有待行政命令之補充,為空白刑法之一種。而行政院依本條第三項就第一項管制物品及其數額之公告,其內容之變更,屬行政上適應當時情形所為事實上之變更,並非刑罰法律有所變更。」另可參臺中分院102年度上易字第67號刑事判決。

(二)相關學說

學說對於空白刑法變更之議題,有採事實變更說及法律變更說,通說採法律變更說,認為關鍵在於所改變之部分有無具備規範性,必須變更部分不具規範性始為事實變更。而用以填補的行政命令變更時,足以影響刑法處罰之範圍,自有規範性而屬法律變更,有刑法第2條之適用,與實務穩定見解不符。

三、本案見解說明

本判決涉及空白刑法變更是否屬於法律變更的問題,認為行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令,僅在補充法律構成要件之事實內容,空白刑法補充規範之變更,僅能認係事實變更,不屬刑罰法律之變更或廢止,故無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題,應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。

選錄

按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」,其所稱之「法律」,係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言,此觀憲法第170條之規定自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令,雖可視為具法律同等之效力,然該法規命令之本身,僅在補充法律構成要件之事實內容,即補充空白刑法之空白事實,並無刑罰之具體規定,究非刑罰法律,該項補充規範之內容,縱有變更或廢止,對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷,並不生影響,於此,空白刑法補充規範之變更,僅能認係事實變更,不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇,自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題,應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。

行政院依本件行為時之101年6月13日修正前懲治走私條例第2條第3項之委任立法,將原公告之管制物品及其數額重行公告,乃屬行政上為適應當時社會環境需要所為事實上之變更,並非刑罰法律有所變更,自不得據為廢止刑罰之認定。從而,無論公告內容如何變更,其效力僅及於以後之行為,殊無溯及既往而使公告以前之走私行為受何影響,亦即無刑法第2條第1項之適用。


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