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發佈日期：2023/01/12 |
刑法第361、359條之電磁紀錄是否以與「國家機密」有關者為限
──最高法院一一○年度台非字一六一號判決
概念索引：刑法／妨害電腦使用
關鍵詞： 國家機密
主旨
犯刑法第361條、第359條之無故取得公務機關電腦或其相關設備之電磁紀錄罪，此電磁紀錄是否以與「國家機密」有關者為限，由於有歧異見解之可能性，經本判決循徵詢程序，達成最高法院統一見解，基於文義解釋與法律體系，結論採取否定說。
相關法條
刑法第361條
說明
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
刑法第361、359條之電磁紀錄是否以與「國家機密」有關者為限。
（二）選錄原因
最高法院統一見解，基於文義解釋與法律體系，結論採取否定說。
二、相關實務學說
（一）相關實務
最高法院108年度台上字第3633號刑事判決乃採取肯定說，供參考：「92年6月25日增訂刑法第361條，對於公務機關之電腦或其相關設備，犯同法第358條至第360條之罪者，加重其刑至2分之1；其立法理由敘明：「由於公務機關之電腦系統如被入侵，往往造成『國家機密』外洩，有危及『國家安全』之虞，因此對入侵公務機關電腦或其相關設備之犯行，加重刑度，以適當保護公務機關之資訊安全，並與國際立法接軌。本條所稱公務機關，係指『電腦處理個人資料保護法』第3條所定之公務機關」。是應依該條規定予以加重處罰之對象，僅限於符合電腦處理個人資料保護法第3條所定之公務機關；且因係對於公務機關之電腦或其他設備中，與「國家機密」有關之電磁紀錄，予以入侵，致危及該公務機關之資訊安全，才有加重處罰之適用。」
（二）相關學說
學說見解亦採否定說，從國家民主體制及限制國家刑罰權的角度來看，在刑事立法及法律適用上，應優先從保障個人的觀點來詮釋特定刑罰條款的法益性質，僅在必要時始從保障集體的觀點來詮釋。以此為出發點，對於電磁紀錄的排他性接近使用權限，不論該電磁紀錄係儲存於單機電腦或與網路連線的電腦，事實上都是歸屬於特定（多數）之個人，原則上也應該屬於個人法益，而不是超個人法益。例如，Webmail的使用者將電子郵件儲存在網路服務業者的伺服器內，儘管是與其他不特定多數人共享該伺服器的儲存功能，但是這個事實並不會改變，電子郵件的存取權限仍然只歸屬於個別使用者。如果有人盜拷儲存於某個帳號裡的電子郵件，基本上只會干擾該帳號持有人的自我實現，而不是必然地株連其他共享該伺服器儲存功能的帳號持有人。縱使其所盜拷的電子郵件內容係牽涉國家機密，也不會改變上述結論。因為，只要電子郵件的存取權限依然僅歸屬於特定個人，盜拷行為就只會侵害「個人」對電磁紀錄的排他性存取權限；至於盜拷行為同時洩漏國家機密，只是使該行為增加影響國家安全的超個人法益侵害面向，並不會使電磁紀錄之排他性存取權限也變成具有超個人法益性質。
選錄
二、有關犯刑法第361條、第359條之無故取得公務機關電腦或其相關設備（下稱公務機關電腦）之電磁紀錄罪，此電磁紀錄是否以與「國家機密」有關者為限，因本合議庭擬採之否定說見解，與前述之本院先前裁判歧異，乃提出以下說明，於110年11月4日，以110年度台非徵字第161號徵詢書徵詢本院其他刑事庭是否支持：
（一）法律之解釋，始於文義解釋，終亦不能超過其可能之文義，若法文之文意明確，無複數解釋可能性時，即僅能為文義解釋。刑法第361條規定：「對於公務機關之電腦或其相關設備犯前3條之罪者，加重其刑至2分之1」。依其文義，行為客體為公務機關電腦，或其內之電磁紀錄。並無文意不明確情形，應無另尋求立法解釋之必要。以刑法第359條之無故取得他人電腦之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人為例，其侵害之對象如為公務機關電腦，並因而取得該電腦內之電磁紀錄，即應成立刑法第361條之罪，不以電磁紀錄之內容與「國家機密」有關者為限。本院前述裁判援用刑法第361條之立法說明，認為取得之電磁紀錄須與「國家機密」有關，已逾越法文文意，限縮法律所未規定之範疇。況所稱「國家機密」倘指經依國家機密保護法核定之國家機密，則非屬國家機密但屬「一般公務機密」之電磁紀錄被侵害時，即不能適用刑法第361條，而僅能以刑法第358條至第360條論罪，甚或不能論罪，於法律規範本旨，應屬有違。 （二）依法律體系，刑法第2編第36章「妨害電腦使用罪」，係依其保護（侵害）對象之不同，分為個人（他人）之電腦（刑法第358條至第360條，下稱個人電腦）與公務機關電腦（刑法第361條）二類，其餘規範之要件並無不同。亦即，刑法第361條係以借犯第358條至第360條之罪，但以公務機關電腦取代個人電腦，作為其犯罪之構成要件，並以所借之罪之基準刑加重其刑至2分之1為其法定本刑，而屬於借罪又借刑之雙層式立法方式。換言之，公務機關電腦或個人電腦內之電磁紀錄，其公私屬性、重要與否，或有無保護必要等，容或不同，但於刑法第361條，除要求須係公務機關電腦外，並無作不同解釋之餘地。此由行政院、司法院會銜提案增訂刑法第361條之立法說明謂：「二、由於公務機關之電腦系統如被入侵往往造成國家機密外洩，有危及國家安全之虞，最近駭客入侵我國政府機關之網站即為一例。故建議參採美國聯邦法典……規定，區別入侵政府之電腦系統與一般個人使用之電腦系統之處罰，對入侵公務機關電腦或其相關設備之犯行加重刑度，以適當保護公務機關之資訊安全，並與國際立法接軌。至於入侵金融機構電腦之行為，現行刑法第339條之3……已有規範，毋庸於本章重複規範」等語（見立法院公報第92卷第29期第145、146頁），亦可印證刑法第361條與第358條至第360條規定，所不同者，僅在公務機關電腦與個人電腦之區別，無關其等電磁紀錄之內容是否與國家機密有關。至於刑法第361條之加重規定，或在突顯公務機關電腦系統應受保護之重要性，或如前述立法說明所載，係因適有我國政府機關電腦被駭之背景，與電磁紀錄內含國家機密與否無關。 三、徵詢程序結束後，受徵詢之各刑事庭，與本合議庭擬採否定說之見解，均無不同，已達統一法律見解之功能，無須提案予刑事大法庭裁判，即應依該見解就本案逕為終局裁判。 |
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