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發佈日期：2025/05/02 |
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被害人承諾是否能作為超法規阻卻違法事由
──最高法院一一一年度台上字第四六七七號判決
【主旨】
本判決肯認被害人承諾作為超法規阻卻違法事由之一，並詳述「阻卻違法之承諾」與「阻卻構成要件之同意」差異，進而說明被害人承諾之要件，包括承諾者須具有一定之心智成熟度，且其承諾須無瑕疵，所承諾放棄之法益，以法律所允許者為限，除生命法益及重傷害之身體健康法益不得放棄外，並不包括國家法益或社會法益等超個人法益。據此，本件誣告罪乃侵害國家審判作用之犯罪，雖同時侵害被誣告者之個人法益，其本質上仍側重國家法益之維護，該國家法益自無許被誣告者放棄，尚不能認行為人之誣告行為得經被害人承諾而得以阻卻違法。
【概念索引】
刑法／違法性
【關鍵詞】
【相關法條】
刑法第21條
【說明】
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
被害人承諾是否能作為超法規阻卻違法事由。
（二）選錄原因
闡釋被害人承諾之詳細意義。
二、相關實務學說
（一）相關實務
最高法院110年度台上字第3775號刑事判決則以兒少性剝削防制條例與「得被害人承諾」進行比較：「兒少性剝削防制條例第1條開宗明義規定：『為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。』依其立法說明，係立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，乃依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》之精神，將透過利益交換而侵犯兒童、少年與其權利之行為，均列為係對兒童及少年之『性剝削』。是以，為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，該條例第36條乃區分5種不同類型予以規範，包括行為人直接拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面（第1項）、促成合意拍攝、製造行為（第2項）、促成非合意拍攝、製造行為（第3項）、意圖營利而拍攝、製造（第4項），以及上開各行為之未遂犯（第5項）等類型。就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其上開基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。由此可知，同條第2項之合意拍攝、製造行為，其『合意』之效果，與刑法之加工犯罪類型（例如加工自殺、自傷或墮胎等罪）處罰原理相同，均以『得被害人承諾（同意）』為犯罪構成要件要素，此與學說上所謂『得被害人承諾』之超法規阻卻違法事由，係以被害人對於法益有處分權限為前提之情形，迥然有別，不可混淆。」
（二）相關學說
學說上評析，關於得被害人承諾之限制，刑法僅有同意殺人、同意重傷有特別立法處罰，至於同意傷害仍有透過有效的被害人承諾而不罰的餘地。因此，即使按照多數學說觀點，得被害人承諾的犯罪類型有一定之限制，其限制也僅及於侵害生命及重大身體法益之罪，不及於所有的身體法益。
【選 錄】
刑法上犯罪成立與否，乃先確認行為人之行為該當於犯罪構成要件之後，再依序從事違法性及罪責之判斷。關於違法性之判斷，刑法第21條至第24條固已明文規定阻卻違法事由，惟不足以規範變化無窮之社會現實，因此現代刑法思潮乃依據實質違法性觀點，以行為所造成之社會損害性，實質判斷有無違法性，不致因受限於法定阻卻違法事由，而有所疏漏。藉由超法規阻卻違法事由之運用，縱使行為該當犯罪構成要件，本質上既未與整體法規範價值相衝突，亦得以排除其違法性。而被害人放棄法益保護之意思表示，區分為「阻卻構成要件之同意」與「阻卻違法之承諾」，前者乃指犯罪構成要件明示或性質上以違反被害人意思為必要（例如刑法第298條之略誘婦女罪、第320條第1項之竊盜罪），倘被害人同意或不反對行為人對其法益之侵害，則其同意即阻卻構成要件之該當性而自始不成立犯罪；後者則指被害人對行為客體具有處分權，基於尊重法益持有人的自我決定權之行使，倘被害人承諾行為人侵害行為客體，其侵害行為雖該當犯罪構成要件，仍排除其違法性。是前者之被害人同意，經由對法定構成要件之解釋，因而排除構成要件該當性；後者之被害人承諾，則為學說及實務皆採之超法規阻卻違法事由，藉以判斷行為之違法性。承諾者須具有一定之心智成熟度，且其承諾須無瑕疵，始足當之。惟不論如何，被害人之承諾，仍以其所放棄之法益為法律所允許者為限，除生命法益及重傷害之身體健康法益不得放棄外，其所允許放棄之法益並不包括國家法益或社會法益等超個人法益，乃屬當然。本件原判決事實欄認定：上訴人與其附表所示外籍移工或其等友人約定給付報酬，由上訴人假藉誣告之刑事案件，協助該等外籍移工離開收容所後，遂具狀向檢察署申告，誣指該等外籍移工竊盜等情，因而論上訴人以誣告等罪。則上訴人既主動具狀申告，藉此向被誣告者收取報酬，此與意在脫免罪責，出於訟爭上攻擊防禦之方法，而誣指他人犯罪之情形，顯然有別。又縱認上訴人係得被誣告者之承諾而為誣告，然誣告罪乃侵害國家審判作用之犯罪，雖同時侵害被誣告者之個人法益，其本質上仍側重國家法益之維護，該國家法益自無許被誣告者放棄，尚不能認上訴人之誣告行為業經被害人承諾而得以阻卻違法。
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