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發佈日期：2025/07/24 |
容許構成要件錯誤與違法性錯誤之具體意義
──最高法院一一二年度台上字第一一◯七號判決
【主 旨】
刑法第21條第1項規定「依法令之行為，不罰」，本條項所謂「法令」，兼指法律及命令。公務員執行職務必須遵守法令，包含其執行之依據或執行程序之規定。本案例涉及警方使用「防護型噴霧器」，依「警察人員使用防護型應勤裝備注意要點」第3點規定，限制警察人員於依法執行職務遭受強暴、脅迫、抗拒或其他事實需要，除情況急迫外，於相對人經口頭警告仍不聽從時，始得使用。使用時並應依該要點第4點之規定，注意避免造成相對人其他傷害；使用原因已消滅，應立即停止使用。警察倘未依上揭規定於必要範圍內合理使用防護型噴霧器，而有輕率濫用之情形者，即非依法令之行為而得以阻卻違法。此外，本判決亦闡述容許構成要件錯誤與違法性錯誤。
【概念索引】
刑法／刑事責任
【關鍵詞】
【相關法條】
刑法第16、21條
【說 明】
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
容許構成要件錯誤與違法性錯誤之具體意義。
（二）選錄原因
少數容許構成要件錯誤之具體案例分析。
二、相關實務學說
（一）相關實務
最高法院102年度台上字第3895號刑事判決亦有對容許構成要件錯誤論述：「誤想防衛本非正當防衛，蓋其欠缺正當防衛要件之現在不法之侵害，故誤想防衛不阻卻違法性，然而對於此種情形，即不知所實行者為違法行為，是否得以阻卻故意，因學說對於容許構成要件錯誤之評價所持理論的不同，而異其後果。在採限縮法律效果之罪責理論者，認為容許構成要件錯誤並不影響行止型態之故意，而只影響罪責型態之故意，亦即行為人仍具構成要件故意，但欠缺罪責故意，至於行為人之錯誤若係出於注意上之瑕疵，則可能成立過失犯罪。本院二十九年上字第五○九號判例意旨以行為人出於誤想防衛（錯覺防衛）之行為，難認有犯罪故意，應成立過失罪責，論以過失犯，即與上開學說之見解相仿。但亦有學說認為，在一些重大案件中，不能完全適用過失犯之刑罰，否則會產生難以彌補的可罰性漏洞，因此應放棄罪責理論之適用，轉而適用嚴格罪責理論，亦即將容許構成要件錯誤視為禁止錯誤，並不排除行為人之故意。本院二十七年上字第二八七九號判例意旨，即對於阻卻違法事由前提事實之錯誤，不認為得阻卻故意。」
（二）相關學說
學說上有認為，現今大多數限制法律效果之罪責理論處理方式：一旦欠缺故意罪責，便阻卻故意犯的成立，接著要另開標題審查是否成立過失犯。藉此當然就可以避開「故意不法＋過失罪責」的詭異結構，不過這裡的過失與一般過失不同，並不是指行為人對於「客觀上發生構成要件該當事實」的預見可能性，而是指行為人對於「客觀上沒有阻卻違法情狀」的預見可能性（＝可否避免誤認，也就是錯誤的避免可能性）。如果依循傳統的過失犯審查方式，那麼在構成要件該當性的審查階層中，勢必就只會討論到行為人對於「構成要件該當事實的發生」是否具有預見可能性，於此一定會得出肯定的答案，因為行為人對於構成要件該當事實不僅只是可得預見，而且根本就是已經有所預見（故意）。而在過失犯的違法性審查階層，除非採取限制罪責理論中的整體不法構成要件概念，不然也沒有任何環節可以讓審查者去探究行為人對於「客觀上沒有阻卻違法事實」乙點能否預見以及有無違反注意義務。到最後，就只剩下在罪責中處理的可能性。不過，這裡也無法透過既有的罪責要素來處理，只能量身訂做地創設出一個專門處理容許過失的要素。
【選 錄】
按刑法第21條第1項規定：依法令之行為，不罰。本條項所謂「法令」，兼指法律及命令。公務員執行職務必須遵守法令，包含其執行之依據或執行程序之規定，始係本條所定之依法令之行為，而得阻卻違法。公務員不依法令規定執行職務；或執行職務雖有法令之依據，但逾越必要之程度，均非法之所許，俱不得認係依法令之行為。又「防護型噴霧器」雖係警察勤務條例第23條第2項、警察勤務裝備機具配備標準第3條第5款所規定之防護型裝備機具，而非警械使用條例第1條第1項及警察機關配備警械種類及規格表所規定之警械。但其噴霧具有使相對人眼睛受刺激而暫時失去行為能力之功能，依警察職權行使法第28條、第3條之規定，應限於警察為制止或排除現行危害公共安全、公共秩序或個人生命、身體、自由、名譽或財產之行為，或事實狀況之必要範圍內，始得採取即時強制措施而使用防護型噴霧器。內政部警政署為規範警察人員合法使用防護型應勤裝備（指以辣椒精、胡椒及芥末等非瓦斯化學成分製造之防護型噴霧器及其他防護型應勤裝備），乃於105年11月10日訂定「警察人員使用防護型應勤裝備注意要點」。依該要點第3點規定，亦限制警察人員於依法執行職務遭受強暴、脅迫、抗拒或其他事實需要，除情況急迫外，於相對人經口頭警告仍不聽從時，始得使用。使用時並應依該要點第4點之規定，注意避免造成相對人其他傷害；使用原因已消滅，應立即停止使用。警察人員倘未依上揭規定於必要範圍內合理使用防護型噴霧器，而有輕率濫用之情形者，即非依法令之行為而得以阻卻違法。…… 四、事實上本無阻卻違法事由之存在，而誤信為有此事由之存在，並因而實行行為者，即所謂阻卻違法事由之錯誤。此種錯誤，其屬於阻卻違法事由前提事實之錯誤者，乃對於阻卻違法事由所應先行存在之前提事實有所誤認。例如，本無現在不法之侵害，而誤認為有此侵害之存在而為正當防衛，即所謂誤想防衛，學理上稱為「容許構成要件錯誤」，本院前例固有認得阻卻構成要件故意，如就其錯誤有過失者，仍應按過失犯處罰。相對地，如行為人對於阻卻違法事由前提事實之認識無誤，但對於該事實在法律上之評價有所誤解者，例如誤認對於已過去之侵害，亦得實施正當防衛，則屬違法性錯誤，不影響於構成要件故意，僅於行為人有正當理由而無法避免時，免除其刑事責任；至於非屬無法避免者，則僅得按其情節減輕其刑，而不得免除其刑責。本件原判決說明甲有上揭因酒醉而有哭泣不止、拍桌及對上訴人高聲大叫等情緒失控之脫序行為，而上訴人則持辣椒水噴霧器指向甲，並稱：「你如果再吵，我會使用辣椒水」等語。然甲仍高聲回以：「我有犯法嗎？」、「你開我、你開我……」等語，上訴人隨即朝甲噴灑辣椒水，且稱：「我已經告訴你了，小聲一點、控制自己」等語。則上訴人既於一再要求甲「降低聲量」不果後，始對之噴灑辣椒水，並非要求甲勿施行強暴、脅迫或抗拒之行為，堪認其主觀上並未誤認甲客觀上有對其實施強暴、脅迫或抗拒之行為，尚無成立容許構成要件錯誤而阻卻其犯罪故意可言。又上訴人為警察，並坦承明知使用辣椒水應依上揭注意要點之規定，於依法執行職務遭受強暴、脅迫、抗拒或其他事實需要，始得為之。而甲在警局雖有酒後哭泣不止或高聲拍桌叫喊之脫序喧鬧行為，但在法律上尚無從涵攝或解釋為具有人身侵害性質之強暴、脅迫、抗拒或因其他事實需要不得已而採用防護型應勤裝備之構成要件行為。依一般理性之第三人，亦尚不至於理解甲之哭泣不止或高聲拍桌叫喊之脫序喧鬧言行，即為對上訴人人身之攻擊行為，而必須立即採取相應之積極防衛措施。上訴人亦未敘明其主觀上誤為解釋涵攝，或自認當時有無法避免使用辣椒水噴霧器制止甲大聲哭泣喧鬧之正當理由情形。
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