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發佈日期：2025/12/02 |
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經營線上賭博做莊，扣取5%佣金是否屬刑法第268條「意圖營利」之經營賭博——最高法院一一二年度台上字第四二五四號判決
【主 旨】
行為人經營線上賭博做莊，「買閒家贏，賠率是1賠1，買莊家贏，賠率是1賠0.95」，即莊家贏，將所扣取之5%佣金，此是否屬刑法第268條「意圖營利」之經營賭博？本判決採肯定見解，認為賭博營利罪之行為人如同時有參與賭博之行為，其參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質者，固非「營利」之所得，惟供給賭博場所或聚眾賭博者，依其賭博遊戲之設計，例如電子遊戲機之程式，即已隱含具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性所得比擬，抑或就賠率或賭金給付之計算，已包含扣除固定比例予供給賭博場所或聚眾賭博者，亦即含有所謂「抽頭」性質，均屬具有營利之意圖。不能僅以供給賭博場所或聚眾賭博者，形式上未向參與賭博者收取入場費、會員費，或約定現金兌換賭博點數價差等費用，逕認並無營利意圖。
【概念索引】
刑法／賭博
【關鍵詞】
【相關法條】
刑法第268條
【說 明】
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
經營線上賭博做莊，扣取5%佣金是否屬刑法第268條「意圖營利」之經營賭博？
（二）選錄原因
闡釋所謂「抽頭」行為內容之比較形式上收取之費用，認為屬具有營利之意圖。
二、相關實務學說
（一）相關實務
最高法院97年度台非字第358號刑事判決則認為未收取佣金之行為，不構成刑法第268條「意圖營利」之經營賭博：「至於賭博之財物輸贏，繫於射倖性質，並非刑法第二百六十八條所規定之『意圖營利』，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有提供場所供賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第二百六十八條前段之圖利供給賭場罪之犯罪構成要件。在本案中，被告雖有利用賭博性電子遊戲機與他人賭博財物之犯行，但純係利用扣案之電子遊戲機與客人對賭，並未另向客人以計時或收取場地費或抽頭費等方式收費，則被告顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯（而刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪部分，則非屬對向犯），並非另有就『提供賭博場所』之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第二百六十八條之圖利供給賭場罪之犯罪構成要件不合。」
（二）相關學說
學說上有認為，所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所，如：街道、公園、廣場等處；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所，如：商場、餐廳、店鋪等處。而實務上較常看到的兩種新型態賭博，一種是經營者架設伺服器，以賭博軟體供賭客以網路連接之方式，與經營者或其他賭客進行賭博，即所謂的「線上賭博」；另一種則是賭客以電話、傳真或網路為聯絡方式，將投注標的及金額告知經營者，本質上與早期賭客直接前往組頭處投注無異，只是雙方無須面對面為之，可稱之為「通訊投注」。實務在處理此類案例時，於判決中經常可見以「電腦網路雖為虛擬空間，但仍為可供不特定人共見共聞之公共資訊傳輸園地」為理由，認定被告係在「公眾得出入場所」進行賭博，但此一見解是否恰當，不無疑問。
【選 錄】
賭博罪保護的法益應在於保護個人財產不受不當剝奪，避免未受國家合法管制下而參與賭博活動者，其財產陷入遭人操弄、恣意剝奪的危險。就保護個人財產免遭侵害危險的法益而言，立法上處罰經營賭博場地者已足，參與賭博者是否一併處罰，乃立法形成自由之餘地。從而，刑法第268條就意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博之人的處罰，較刑法第266條僅係單純參與賭博者為重。而刑法第268條之「意圖營利」，只須主觀上有圖得利益之意思為已足，不以實際上已取得利益為要件。賭博營利罪之行為人如同時有參與賭博之行為，其參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質者，固非刑法第268條所定「營利」之所得，惟供給賭博場所或聚眾賭博者，依其賭博遊戲之設計，例如電子遊戲機之程式，即已隱含具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性所得比擬，抑或就賠率或賭金給付之計算，已包含扣除固定比例予供給賭博場所或聚眾賭博者，亦即含有所謂「抽頭」性質，均屬具有營利之意圖。不能僅以供給賭博場所或聚眾賭博者，形式上未向參與賭博者收取入場費、會員費，或約定現金兌換賭博點數價差等費用，逕認並無營利意圖。至是否有營利意圖之認定，係屬事實審法院關於採證、認事之事項，並由其本於經驗、論理法則所為判斷之職權行使。
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