| 得「同居人」承諾而阻礙他人救助，致同居人死亡，應該當何罪？ |
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△同居關係之當事人雙方是否該當於義務者遺棄罪所稱「依法令或契約負有扶助、養育或保護義務」之身分關係？
△阻礙救助之行為應論以「遺棄」抑或「不保護」？
△被遺棄者之承諾可否阻卻普通遺棄罪或義務者遺棄罪之成立？
此次邀請到謝煜偉教授，就涉及到相關徵點的判決加以評釋，並深入解析。 |
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【關鍵詞】 |
同居人、 保護義務、 遺棄罪、 義務者遺棄罪、 得被害人承諾、 |
◎本文完整請參閱：【月旦裁判時報第65期】得同居人承諾而阻斷他人救助：評臺灣高等法院104年度上更（一）字第22號及最高法院106年度台上字第1740號判決／謝煜偉 |
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一、本案事實 |
被告甲女與被害者乙男二人一起租屋同居二年餘，某日下午乙疑似欲自殺而服用大量藥錠，被告甲在屋內發現乙時，乙已產生多重藥物中毒症狀，腹瀉、口吐白沫。甲本欲通知警消協助處理，乙告以其有吸食毒品，要求不能讓員警進入屋內，僅能通知胞弟丙前來協助。甲基於乙的要求未撥打電話報警或通知救護車送醫，僅撥電話給另一位與乙有感情糾紛的丁女以及因姓名相似而誤以為是丙的戊。隨後乙失去意識。丁察覺情況有異，到場查看並報警，救護人員欲進場救助之際，受甲之阻擋，經過三分半鐘左右的勸說，始進入屋內將乙送醫，唯乙因中毒性休克及心因性休克於到院前死亡。根據鑑定判斷，甲發現乙時既已產生多重藥物中毒症狀，被告之不救助上之行為與乙之死亡結果間難認有因果關係。 |
二、歷審裁判經過及判決理由 |
一審判決（臺灣臺北地方法院100年重訴字第14號判決）認定：（1）甲乙間雖有同居關係，但同居關係並不能法令或契約上之被告並不符合刑法§294扶助義務之特別關係，至多僅能討論可否成立§293普通遺棄罪。本案被告「未及時通知警消單位前來救助」之部分縱令屬實，尚無評價成立§294之餘地。（2）就被告「阻礙救護人員進入屋內」之部分，一審判決仍援引最高法院95年度台上字第7250號判決，認為§293之遺棄行為，解釋上除了包含由安全場所移置危險場所之積極棄置行為外，尚包括「妨礙他人將之移置於尋求保護之安全場所」等阻斷救助之行為。被告阻礙救助的時間雖然僅三分半，但仍致被害者之生命身體陷入更高危險，可該當於遺棄行為。（3）就本案乙要求被告不採取有效之救助措施（及時通知警消人員）之部分，本判決認為，保護生命、身體法益的犯罪不能以被害人之承諾而阻卻違法，§293之罪屬保護被害人生命、身體法益所設之罪，其所涉者非屬被害人得自由捨棄之法益，自不得援引被害人之同意作為阻卻違法事由。結論是，被告成立§293遺棄罪。 |
經上訴至二審，高院判決認為（臺灣高等法院102年上訴字第261號判決）：（1）本案甲乙間為同居2年餘之男女朋友，應具備民法上家長、家屬關係（至於何者為家長，何者為家屬，判決中並未明確交待。），依民法§1114四款之規定互負扶養義務，該條可成為刑法§294所謂「依法令負扶助養育或保護義務」之規範依據。（2）被告「未及時通知警消單位前來救助」以及之後「阻礙救護人員進入屋內」之行為皆可分別該當於§294後段（消極）「不保護」以及前段之（積極）「遺棄」行為。不過，根據鑑定判斷，甲發現乙時既已產生多重藥物中毒症狀，被告之不救助上之行為與乙之死亡結果間不具備因果關係。（3）關於被遺棄者可否承諾以阻卻違法之部分，有別於一審判決針對§293之罪進行表示，二審判決針對§294表示意見，認為§294為保護被害人生命、身體法益所設之罪，不得援引「被害人之同意」作為阻卻違法事由。 |
需留意的是，一、二審皆未進一步區分普通之身體利益及重大身體利益之差異，一律認為只要保護身體法益所設之罪，皆不能以被害者同意作為阻卻違法事由。此外，二審判決中也特別說明被害者當時處於生命危急狀態，本案被告所為「當已危害乙之生命、身體安全甚鉅，自不得以乙先前之承諾或要求而主張阻卻違法」。結論是，被告應成立§294之義務者遺棄罪。該高院判決中有關被害人承諾得阻卻違法的範圍限制一段，尚被選為高院暨所屬法院「具參考價值裁判要旨」當中。 |
經上訴至三審，最高法院（104年度台上字第893號判決）將原審判決撤銷，發回更審。主要理由在於認為有重新審酌遺棄、不救助之行為與被害者死亡之間有無因果關係之必要。發回更審後，更審判決（臺灣高等法院104年度上更（一）字第22號判決）針對最高法院判決所指摘的事實認定（主要是死亡結果的因果關係歸屬問題），提出更詳盡的敘述外，就前述（1）（2）（3）項爭點的認定，與更審前的二審判決並無實質差異。 |
經再度上訴至三審，本次最高法院判決（106年度台上字第1740號判決），又再度廢棄前揭更一審判決。本次發回理由不在於死亡與遺棄行為之間的因果關係認定，亦沒有討論爭點（2）、（3），而僅聚焦在爭點（1）。本判決表示：原審僅以甲乙二人係男女朋友，且有同居二年之事實，遽謂其二人間具有「家長、家屬關係」，認依民法第一千一百十四條第四款之規定互負扶養義務，並據以推論上訴人對於張○華有依前揭法令所生之扶助、保護義務，而論以刑法第二百九十四條第一項之違背義務遺棄罪，其論斷尚嫌失據。因此撤銷原判決，再度發回臺灣高等法院。 |
三、裁判簡評 |
（一）兩種遺棄罪的保護法益 |
上述本案例三項爭點都與遺棄罪的保護法益範疇有關。如前所述，本案下級審判決關於遺棄罪的保護法益，除生命外，都將「身體法益」納入，但並未限定在「重大身體（或健康）利益」，不過仔細而言，一審判決談的是§293普通遺棄罪的保護法益範圍，而二審判決處理的卻是§294義務者遺棄罪，並沒有直接言及普通遺棄罪的保護法益為何。 |
相對於此，實務上向來針對義務者遺棄罪保護法益的討論，往往傾向限定於保護「生命」。不過，實務或學說都不爭執兩種遺棄罪皆屬危險犯而非實害犯。既然如此，差別就落在：「身體、健康的危險」是否應列入遺棄罪的射程範圍。採取肯定立場者，主要是從（1）條文體系編排順序（遺棄罪規定列在殺人罪章及傷害罪章之後），以及（2）法定刑高低（遺棄罪法定刑較傷害罪低）這兩點認為，現行法之下，遺棄罪保護法益應包括身體、健康法益。 |
不過，體系編排的先後次序從來就不是有說服力的法益解釋根據。此外，刑度比較雖然可以某程度反映出相應的不法內涵，但傷害罪是實害犯，遺棄罪則為危險犯，比較基準不同，即使針對生命法益的危險性加以處罰，根據其危險性抽象化的程度，距離法益侵害越遙遠、內涵越抽象（單純義務懈怠）的行為，所映射出的法定刑也可能很低。 |
當然，筆者並非否定從法定刑高低「逆推」法益設定內容的解釋學手法，只不過，這種手法只不過是作為一種輔助的參考依據，在適用上仍須注意到體系解釋上的一致性。例如，我國刑法原則上不處罰未至傷害的暴行行為（除了§281對尊親屬施暴行罪外），施強暴行為除了可能有妨害自由的面向外，最直接的面向是造成身體傷害的典型危險，對比之下，若單純遺棄罪的射程範圍擴及致生身體傷害之危險性，就必須要說明：為何致生身體傷害危險性的一般攻擊行為不需處罰，但棄置無自救力者所造成的身體傷害危險就值得動用刑罰？ |
其次，需注意的是，普通遺棄罪、義務者遺棄罪二罪之保護法益也沒有非得要完全一致的道理。彼此雖然體系編排相近，然而前者與後者法定刑差距不低，且行為主體（有無保護義務）及實行行為的態樣（遺棄、遺棄及不保護）亦非相似。 |
就義務者遺棄罪的保護法益，§294的構成要件尚可進一步分成兩種不同的實行態樣，一者是前段的（狹義）遺棄行為，另一則是後段的「不為生存所必要之扶助、養育或保護」（以下簡稱「不保護」）。在不保護罪中，行為人有義務謀求攸關他人「生存所必要」的保護措施而不履行，從文義來看，既然明文規定「生存所必要」，反面可知，行為人所造成的法益危險自屬無自救力者的「生命」危險；與之並列對比的「遺棄」行為，其侵害的危險性也應做同等強度的理解，亦即，造成無自救力者生命危險等程度的遺棄行為。是以，將§294的保護法益理解為僅限生命的說法不僅較合乎文意，處罰範圍也較為限定。 |
當然，關於義務者不保護罪的規範目的，尚有另一條悠久歷史的脈絡需關注，那就是照護義務的懈怠。嚴格而論，雖然現在一般認為義務者不保護罪是對被遺棄者人身安全的危險犯，但這毋寧說是近代以後才逐漸出現的想法。不保護罪的保護目的究竟在於「生命危險」抑或是「照護義務（Fürsorgepflicht）」，也是德國刑法學界反覆辯論的焦點，從條文演變中追究「危險」與「義務違反」之間的消長關係；這種形式的辯論始於條文，也終於條文，最終因修法確立將不保護罪定位為生命及重大身體健康侵害的危險犯。不過，從不保護罪處罰的歷史來看，自中世以來，怠於履行扶養義務（義務懈怠）的觀點始終沒有消失。 |
而臺灣現行刑法典的立法除了受到傳統中國的倫常風俗之影響外，也受到歐陸法歷史脈絡的影響，因此實務判解才會如此重視扶養義務位階、順位以及義務履行的意涵。近年，實務上在適用§294後段時，其義務懈怠犯的性格完全被凸顯出來，只要行為人不履行法定義務，即抽象認定造成法益侵害的危險性，完全不考慮個案中是否實際上有人承接照護，只考慮照護者之間的義務優先順序。而民法的法定扶養義務咸被認為是最優位、最終極的義務位階，即使有其他暫時性的救助照料義務者存在，行為人違反扶養義務所形成的抽象危險亦不會因此消失。 |
特別是在現行法增定了§294-1（保護義務解消事由）的規定之後，更可以明顯看出在現行法之下，不保護罪所具備的濃烈的義務犯傾向。即使學說上仍想嘗試拉出義務違反行為與法益危險性之間的關連性（法益關連性），然而，我們可以發現，學說上所建立的法益關連「危險」並不是被遺棄者的生命危險，而是指因行為人不遵守安養照護的配置規範所造成的規範秩序危險。從法益論的角度來看，這種立論方式頗有將遺棄罪理解為保護社會法益的味道。當然，在一些早期的日本刑法學說裡頭，的確也有學說主張遺棄不但會對被害者的生命身體造成危險，同時也有損社會風俗，因此遺棄罪不但是保護個人法益的犯罪，同時也是保護社會法益之罪。而這種說法主要的目的，是要說明：既然遺棄行為乃有害社會風俗之行為，即使取得了被遺棄者真正的承諾，也無法阻卻違法性。而早期日本實務上也有判決採取類似看法，認為遺棄罪帶有侵害社會法益的性格，因此排除以被遺棄人承諾來阻卻違法性。 |
不過，很顯然地，上述關於保護法益的見解承襲了傳統社會中倫常道德觀念，但隨著時代的演進，這種想法並沒有成為主流。況且，若這種論證可以成立，那麼所有保護個人法益的犯罪也都會淪為兼保護社會倫常、社會秩序，如此一來，法益論的目的解釋功能也將會大打折扣。因此，結論是我們仍應把握§294作為個人法益之罪的性質，嚴謹要求「保護義務」與無自救力者生命法益間的關連性。 |
另一方面，§293單純遺棄罪的保護法益又是如何呢？單純遺棄罪沒有照護義務、倫常觀點、社會福祉資源配置秩序等令人困擾的附帶考量，這個罪名很明確的就是定位為保護被遺棄者的人身安全。下一個問題是，保護的範圍除生命外是否還擴及至身體法益？筆者認為，基於本罪刑度較§294輕微，除生命危險外，遺棄行為的不法內涵擴及對致生重傷（含重大健康減損）之危險，應無輕重失衡之虞。若進一步將單純遺棄行為的不法內涵擴及至致生輕傷的危險，會與前述立法者原則上不處罰暴行罪的觀點產生體系上的矛盾。此外，處罰範圍也可能極度擴張，因為隨處可見一些容易造成身體傷害（那怕只是輕傷），像是球場、夜市、晚會現場等蘊藏普通傷害危險性的處所。如果連這種程度的空間移置行為都可能會該當於遺棄行為，不免過度箝制人的自由。 |
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◎本文完整請參閱：【月旦裁判時報第65期】得同居人承諾而阻斷他人救助：評臺灣高等法院104年度上更（一）字第22號及最高法院106年度台上字第1740號判決／謝煜偉 |
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