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發佈日期:2017/12/20
竊盜未遂的判斷時點,究竟應如何起算?
 我國實務與學者對於犯罪著手時點的判斷,向來即是爭議的焦點之一,而就加重竊盜罪之著手時點,更可以說是有如雪上加霜,難有共識。最高法院雖對此曾做出82年度第2次刑事庭會議決議,但仍無法達到澄清的目的。本次邀請到徐育安教授,就此爭論已久的爭議做出全面的解讀。

   【關鍵詞】

未遂著手加重竊盜

 ◎本文完整請參閱:【月旦法學教室第182期】眉目傳情?-加重構成要件要素與著手徐育安
 
 

  甲於某日凌晨零時二十分許,見A的住家大門疏忽未關好,基於竊盜之意思,乃趁此機會進入A宅後,先只是環顧屋內四處以搜尋財物,不料,在甲尚未動手翻找時,A卻正好於此時返回住所,隨即撞見侵入的甲,於是立刻報警將其逮獲 。試問:甲之行為是否已成立刑法上之加重竊盜未遂罪?

案例分析

  本案例中,甲已進入A宅但尚未動手拿取財物,而僅以目光搜尋有興趣的目標,此一事件之發展雖然已符合「侵入住居」之要件,但是,就竊盜行為本身而言,尚無動手翻找或甚而拿取之舉動。在此種情形下,是否應論以加重竊盜未遂,一方面將受到傳統各種著手理論之影響,另一方面會受到的影響來自於,如何理解加重要素(Qualifikationsmerkmal)與基本要件之關係。此一問題值得予以探究,試先分析我國相關之法律意見如下:

  一、實務意見

  我國實務承襲自27年滬上字第54號判例以來的基本見解,認為「第三百二十一條之竊盜罪,為第三百二十條之加重條文,自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行,至該條第一項各款所列情形,不過為犯竊盜罪之加重條件,如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物,仍不能以本條之竊盜未遂論」。因此,本判例中行為人「在某處住宅之鐵門外探望,正擬入內行竊,即被巡捕查獲,是被獲時尚未著手於竊盜之犯罪行為,自難謂係竊盜未遂」,而即便如28年滬上字第8號判例之情形,行為人已「侵入某公司內,既未著手於客觀上可認為竊盜行為之實行,縱其目的係在行竊,仍難論以竊盜未遂之罪」。對於此一傳統,最高法院82年度第2次刑事庭會議進行檢討,其研究報告同樣主張,須以已經著手於竊盜犯罪行為之實施而既遂或未遂,且具有刑法第三百二十一條第一項所列各款情形,始符合條文所稱「犯竊盜罪而有左列各款情形之一」而成立加重竊盜既遂或未遂罪名。

  雖然上述實務意見嚴格地排除未著手於竊盜之情形,但是,在另一方面,最高法院則是緩步放寬著手竊盜之標準,最具有代表性的是84年度台上字第4341號判決,指出「侵入竊盜究以何時為著手起算時點,依一般社會觀念,咸認行為人以竊盜為目的,而侵入他人住宅,搜尋財物時,即應認與竊盜之著手行為相當,可認為已著手於竊盜行為之實行」,該判決對於本案例更指出,甲既以竊盜為目的侵入A之住處,「留滯時間有數分鐘之久,且用眼睛搜尋財物,縱其所欲物色之財物尚未將之移入自己支配管領之下,惟從客觀上已足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關,且屬具有一貫接連性之密接行為,顯然已著手於竊盜行為之實行,情灼甚明」。與28年滬上字第8號判例對照,最高法院已不再空洞地要求須著手於竊盜行為,而是指出一個具體的標準,並且排除形式客觀說這種最嚴格的判斷基準。

  然而,實務見解似乎並未形成穩定的法律意見,最高法院在95年度台上字第4340號判決中即指出,「所謂著手,係指犯人對於構成犯罪之事實開始實行而言,前開判例意旨,已揭示甚明。則單純『用眼睛進行搜尋』、『張開眼睛觀看』,能否謂為已達於對於竊盜罪『構成犯罪之事實開始實行』?即非無疑。……原審未予徹查明白,即遽認『用眼睛進行搜尋』、『張開眼睛觀看』已著手於竊盜犯罪構成要件之實行,自嫌速斷」。其後,同院又於101年度台上字第3380號判決中重申類似意見,「就侵入住宅為加重條件之各罪而言,行為人侵入他人住宅後,尚在以目光觀看、搜尋被害人時,顯然不宜認定已為犯罪構成要件行為之著手」,並進一步認為,應從具體個案詳加審認,如行為人有完整犯罪計畫,當其侵入住宅後,於以眼睛搜索財物階段時即遭查獲,應可認定已為竊盜行為著手,以符一般民眾之法律情感;但是,如行為人係臨時起意,徒手進入他人住宅者,自仍以行為人業已接近財物,並進而物色財物,始得認竊盜之著手。

  二、學說見解

  對於此一爭議,我國學說上有認為加重要素係加重構成要件之要素,因此,在未遂時點的判斷上,應當與基本構成要件合併檢視。以此為出發點,且結合著手時點之主客觀混合說,主張第三百二十一條第一項第一與第二款之情形,包括本案著手侵入住宅之行為,行為人已依其犯罪計劃,開始與實現構成要件具有密切關係之行為,因此,可謂進入加重竊盜未遂之犯罪階段。至於第三至第六款之情形則否,如攜帶凶器之行為尚未顯現其主觀心態,是故,單純開始此等行為僅屬不罰之預備。相近見解從第三百二十一條第一項第一與第二款之行為係結合犯,其行為可獨立成罪之觀點出發,認為開始進行此兩款加重構成條件所定之行為時,若行為人已有竊盜之犯意,即可成立加重竊盜未遂,無須待至著手於竊盜,至於第三至第六款之情形則僅為行為情狀,與著手之判斷無關。

  與上述意見不同,另有學者採取與實務見解相近之看法,認為這些犯罪加重要素不論其屬性為何,判斷加重竊盜罪之著手應回歸一般犯罪著手問題的思考,亦即從財產所受到之現實危險是否存在為斷。持此一立場之學者,對於本案例之看法與實務早期見解相近,認為竊盜行為之著手方能成立加重竊盜之未遂,若僅進入屋內以目光物色財物,但尚未動手搜尋,尚不能成立未遂犯,依此,乃反對84年度台上字第4341號判決之見解。

  三、意見分析

  上述實務與學說意見之爭執,我們可以將問題區分為兩個階段予以分析。首先,在基本構成要件之上增添其他要素而成為加重構成要件,該加重要素是否將影響整體犯罪之著手時點,此一問題的答案應是否定的,理由是加重構成要件並非一獨立的構成要件,而是基本構成要件的變體,加重要素並未改變規範的基本目的,也就是說並未改變所要保護之法益,因此,著手的判斷還是取決於該法益是否受到侵害之危險,亦即基本構成要件被實現的風險。

  其次,既然是以基本構成要件是否受到危險為斷,那麼,在具體的檢驗上,還是著眼於喪失財物的危險,以攜帶兇器竊盜為例,既然攜帶兇器的起始時間點皆距竊盜尚久,因此,攜帶並非加重竊盜著手所要考量者。然而,在侵入住宅的情形,屋主對於行為人之潛入並不知情,如此,屋中的財物盡數成為行為人唾手可得之物,此時,當可從實質客觀說的角度,基於立即性的危險而肯定已達著手時點,至於目光搜尋之有無,並非客觀上判斷危險之準據,畢竟行為人的眼神無法告訴我們,他是正在了解屋內環境、關注屋主是否在家,或是受到屋中擺飾、牆上照片的吸引,抑或是在搜尋財物;但若採主客觀折衷說,則尚須考慮行為人之犯罪計畫,若有特殊的盤算,其判斷結論將與實質客觀說不同,例如打算趁屋主出國而暫居屋中,則危險性並不因進入屋中而立即產生。
 

 ◎本文完整請參閱:【月旦法學教室第182期】眉目傳情?-加重構成要件要素與著手徐育安
 


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