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發佈日期:2018/06/13
刑法上行為非價與結果非價之未解爭議

  不法是國家發動刑罰的理由,而罪責的範疇只是一個過濾器,根據可非難性的程度,使不法與刑度的關係符合比例。簡單的說,不法是發動刑罰的引擎,罪責則是它的煞車。而探究不法概念是刑法釋義學的主要問題,其意義等同於在探究國家刑罰的理據,而「人之不法理論」與「客觀主義之不法理論」為此爭點之兩大理論,本文主要是針對方法論、規範理論、刑罰理論與釋義學的觀點作簡介與評析,並提出折衷見解。

【關鍵字】

◎本文完整請參閱:【月旦法學雜誌第277期】
刑法上行為非價與結果非價之未解爭議/井田良 著、薛智仁 譯

方法論觀點

    我想要這麼說,人的不法理論在日本成為刑法釋義學方法變遷的犧牲品,日本學者並不是那麼反對人的不法理論的主要理論內涵,而是比較反對其過去支持者以前——現在已經過時——的論證方式。
    這裡重要而必須確定的是,人的不法理論並不因為平野的方法論正確就被推翻,站在他的方法論立場,同樣也能主張以行為規範理論為基礎的不法構想。如果您考慮到,平野的功能性觀察和Welzel方法論的重要觀點,也就是他的黑格爾主義成分非常契合,或許就會明白:Welzel以「社會相當性」或「交往上必要的注意」等概念所試著掌握的情形是,社會行為規則在成為歷史的現實當中,承擔了協調社會生活的任務,以致於必須引用這些在社會實踐中發揮作用的社會行為規則,而不是藉助數學式的利益或風險計算,才能作成刑法上的價值判斷。最能適切說明的例子就是,在檢驗過失犯的時候,藉由社會行為規則對刑法上的注意內容加以具體化。

規範理論觀點

    如今仍值得考慮的、取代客觀主義不法理論的人的不法理論版本,必須是獨立於倫理道德的評價,對犯罪的行為不法進行判斷,僅從具有憲法正當性的法益保護尋求行為規範的意義與目的,並且根據法益去理解行為規範的內容,而不是訴諸社會倫理或道德。我們可以稱之為世俗化的行為規範理論(säkularisierte Verhaltensnormtheorie)。目前所面臨的難題主要在於,應不應該以這種世俗化的行為規範理論作為刑事不法概念的基礎。…
    一方面,行為規範理論的優勢在於,其與法內容應有可預測性與透明性的法治國要求非常契合。從結構的觀點來看,由此所推論出的不法可預見性或可預測性,對刑事不法理論而言是最重要的原則,因為如此才能實現刑法的一般預防任務,這是歐陸法思想與生俱來的基本觀點。相對地,將法規則理解為事後適用的裁判規範,則是美國刑法思想所特有的;法規則單純只是司法官員的工具,被構思為事後裁判規範的法規則不適合成為公民的行為標準。…

刑罰理論觀點

    在犯罪理論裡,結果不法是個附加於行為不法的要素,因而具有限制刑罰的功能。在刑罰理論,尤其是在量刑時,結果要素卻明顯具有創設及加重刑罰的作用。因此,從承認規範保護與結果應報雙要素的二元刑罰構想,並無法找出理由去反對當今特別顯著的重刑化刑事政策。唯有以一元的規範保護理論為基礎,主張刑罰作為公法上的體制,純粹是為了保護刑法規範——主要是被理解為行為規範——之效力而發動,和被害人的復仇需求此種私益無關,才能對於目前的嚴罰傾向提出一個妥適的問題:目前有無實證根據足以肯定強化刑法規範的必要性?如果有,加重刑罰能否發揮預期的效果?二元刑罰構想的最大缺點在於,其承認規範保護與結果應報的累加刑罰理由,因此對於任意擴大或加重刑罰無法提出有效的反對論證。我在這個困境中,看到當今日本刑法釋義學在理論發展上的特別缺陷。…

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