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發佈日期：2018/06/15 |
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代理公開原則之比較法研究
民法第103條所規定的代理型態是否限於顯名代理？隱名代理是否為獨立於顯名代理的型態？顯名及隱名代理之概念、要件如何，如何區別？上列問題一直是代理制度之重大爭議。陳自強老師認為應以「代理公開原則」的用語替代「顯名原則」，援引德國法、英美法、日本法與中國法作為本文解釋代理公開原則之論證基礎，亦提供諸多立法例之參考，彙整得十分詳細。
【關鍵字】
◎本文完整請參閱：【月旦法學雜誌第277期】
代理公開原則之比較法研究／陳自強
問題之說明
1983年6月17日臺灣高等法院暨所屬法院曾討論後述法律問題：「張三口頭委任李四共同出賣彼此各別所有之土地多筆，李四與王五訂立買賣契約時，僅在契約首端記明張三李四出賣該土地，於契約末端出賣人欄，則只列李四為出賣人，而未標明其為張三之代理人，王五以張三拒絕履行契約，對之提起交地及所有權移轉登記之訴，是否有理？」。…研討結果：「如張三對其口頭委任李四出賣土地事實不爭執，照審查意見通過，採甲說」。司法院第一廳研究意見：同意研討結果採甲說。甲乙兩說結論不僅相反，理由也是南轅北轍，李四所為的行為是否對張三發生效力，見解相反。乙說認為契約書出賣人欄並未列張三，張三即非買賣契約當事人。甲說認為代理人以本人名義為法律行為，學說稱為顯名代理，隱名代理為外國法之繼受，而為我國民法所無。…
德國法代理公開原則之限制
直接代理之構成若以公開本人姓名為要件，則中間人於代理行為時未表明本人姓名，仍構成直接代理時，乃代理公開原則之例外。此等例外情形，若採明示或依其情形可知中間人係以本人名義為行為即符合代理公開之要求的看法，有時根本不是例外，有時僅為代理公開原則之限制或緩和而已。德國學說在代理公開的論述中，常提及幾個特殊問題，其中，冒名行為及對該當之人之交易已有介紹，企業關連行為理論則較為陌生。
（一）冒名行為
1.同一性無誤
以杜撰之名或藝名訂立契約，並未使用真名，則其所使用之姓名足以特定其人，乃自己行為，與代理無關。如情侶住宿旅館，不欲讓人知道其真實姓名，而使用假名（Handeln unter falscher Namensangabe），行為之人願自為契約當事人，第三人也願意該人為契約相對人，實際行為人為契約當事人，契約關係發生在旅館主人及實際行為人，亦無疑義。
2.同一性錯誤
行為人冒用他人（名義人）姓名，交易之相對人（第三人）認識該名義人或對該姓名有一定之聯想，而以為行為人即為名義人，而僅願與名義人訂立契約時，與上述情形不同，第三人並非單純誤認姓名（Namenstäuschung），更使第三人誤認訂約之人之同一性（Identitätstäuschung）。從交易相對人之觀點，名義人形同代理未公開之本人，行為人之意思表示如同名義人所為，因此，德國通說認為若具備代理其他要件，得類推代理法則。換言之，行為人若被授與代理權，則效力及於本人。行為人若無權代理，無權代理之風險原則上應由第三人負擔，因而類推無權代理之規定。名義人若承認無權代理行為，則行為對自己發生效力。名義人若不承認，則契約是否發生在第三人與名義人間，依表見代理法則，取決於中間人之行為是否可歸責於名義人，名義人是否因權利外觀之發生對行為人應負責任。若不構成表見代理，則類推德國民法第179條無權代理之規定，行為人負無權代理人責任。
冒名行為行為人有自己成為契約當事人之意思，相對於此，代理公開原則適用之前提，乃行為人雖有行為效果及於本人之意思卻未表示出來，因此，冒名行為理論並非代理公開原則之限制或例外。
（二）無所謂本人為何人之交易
在其他日常生活交易，縱然外觀上並無法得知交易相對人係受他人之託而訂立契約，第三人多不在意交易相對人為何人、姓名為何，然因受託之人並未表明代理意旨，嚴格遵循代理公開原則時，無法構成代理，如因標的物有瑕疵，非由受託之人出面主張相關救濟不可，對本人實屬不便。德國學說及實務承認「無所謂本人為何人之交易」（Geschaft für den, den es angeht）法理。我國受德國學說影響較大的學者，在討論代理公開原則時，無不提及該法理。
在標的物價值較低之日常生活現金交易，如超商購物，第三人（企業主）毫不重視交易相對人之資格，縱受託為之，依一般觀念，連效力及於第三人意旨之表明也屬多餘，在此所謂「非公開的對該當之人之交易」，不僅本人成為契約當事人，交易所得之物，直接由本人取得所有權。此法理僅在保護契約當事人或也在保護法律行為交易，德國學說有爭議。依通說，為滿足物權法公示性原則要求，除第三人主觀上無所謂契約當事人為何人之外，從熟悉該交易關係之觀察者之觀點，基於一定客觀標準，該行為須顯現與本人一定之關連。如女僕購買生活日用品。反對說認為代理公開原則原則上僅保護契約當事人，而非保護法律交易之整體，只要代理人以代理意思為行為即可。…
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