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發佈日期:2019/03/25
相對總額原則/兩階段計算法

沒收新修法後對於犯罪所得的計算方法五花八門,莫衷一是。其中可分為總額原則以及淨額原則的適用,即是否應扣除犯罪成本。總額原則以不法利得的完權剝奪,嚇阻犯罪作為論調;淨額原則有以成本沒收有違反憲法保障財產權之意旨,雙方僵持不下。林鈺雄教授利用兩期的實務講座,娓娓道來我國修法的歷程以及德國法見解的轉變,並以相對總額原則為我國沒收新法的立法基礎,論據犯罪成本沒收的正當性。文中大量舉例說明,從一般刑法上財產犯罪到內線交易、違法吸金等經濟刑法皆包含在內,反覆操作總額原則與淨利原則下沒收的數額不同,並援引豐富實務見解,通篇精彩絕無冷場。

【關鍵詞】


◎本文完整請參閱:【月旦法學教室第198期】
相對總額原則/兩階段計算法/林鈺雄

從淨利原則到總額原則

德國當代沒收制度源自1975年1月1日起施行刑法改革法案,此法案從起草、通過到施行共歷時十多年之久,徹底改造沿襲自帝國刑法(RStGB)以來沒收舊制(以沒收犯罪物為主軸的舊制,利得沒收僅零星分佈在刑法分則條文),也奠定了現今德國沒收制度的藍本,後來的歷次修正都是在這個版本的基礎上補強、增修及升級。儘管1975年版的沒收制度改頭換面,但因利得沒收採淨利原則,實務施行成效不彰。因此,1992年遂大幅修法,先後引進總額原則及擴大利得沒收制度,而這兩大改革也引發了爾後十幾年學說實務爭論不休的合憲性質疑,德國學說關於沒收制度可能違憲的批評(包含利得沒收性質屬於刑罰或類似刑罰的主張),幾乎都是在此脈絡針對這兩項改革而發。
德國法於1992年轉向總額原則,其立法技術係放棄舊法的「財產利益」(Vermögensvorteil)一詞,並參考德國民法不當得利規定(§ 812 I BGB „etwas ohne rechtlichen Grund erlangt“),將條文修改成行為人為了或產自犯罪而「所獲得者」(§ 73 I StGB a.F.: „für die Tat oder aus ihr etwas erlangt“) …

兩階段計算法概論:從利得沒收之審查體系出發

相對總額原則或稱為兩階段計算法,是一體兩面的觀察法。稱「相對」總額原則,係用以區別無論是為了犯罪支出或其他中性成本,一概不予扣除之「絕對」總額原則而言,已如前述。又稱其為兩階段計算法,係從利得沒收之六階層審查體系出發 ,在前階段「有無利得」(指審查體系的第二階層)之審查時,先界定沾染不法之犯罪直接利得的數額多少(如【例2】履約利潤之1,500萬元);然後,再於後階段「利得範圍」(指審查體系的第四階層)之審查時,始依照總額原則而不扣除為了犯罪之支出(如【例2】行賄之120萬元),層次有別 。

換言之,「兩階段計算法」是指:首先在「有無利得」審查的前階段,界定哪些是因犯罪所得之「直接利得」(包含直接關連性的審查);其次在「利得範圍」審查後階段,始考慮應否從直接利得中再扣除犯罪支出成本…

新法實務見解:邁向相對總額原則

我國沒收新法,如前所述,由於從「犯罪所得」的條文用語到強調「不問成本、利潤,均應沒收」的立法理由,皆明白揭示總額原則的意旨,故無論依主觀解釋或客觀解釋,結論皆同。新法施行後,實務見解從之,最高法院裁判亦再三重申,例示如106台上770:「刑法及相關法令基於不正利益不應歸於犯罪行為人所有之原則,在確定利得直接來自不法行為,除不法行為的利得因發還被害人而不予沒收外,此一利得範圍是否扣除成本,有總額原則與淨額原則之分。105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項之立法說明五、(三)謂『依實務多數見解,基於澈底剝奪犯罪所得,以根絕犯罪誘因之意旨,不論成本、利潤均應沒收。』明白揭示採取總額原則。因犯罪所得之沒收性質類似不當得利之衡平措施,非屬刑罰,法院計算犯罪所得,如有卷存事證資料可憑,並於理由內就其依據為相當之論述說明時,即不能遽指為違法。」 再如106台上1009亦謂…


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